PARTE
SEGUNDA – EL MATRIMONIO
CAPÍTULO 2 – EL MATRIMONIO
7. LOS ESPONSALES O PROMESA
DE MATRIMONIO [HOT6]
7.1. TERMINOLOGÍA Y CONCEPTO
La
promesa de matrimonio (antes denominada: esponsales) consiste en la promesa
recíproca de matrimonio entre los novios o esposos, que pasarán en su día a ser
técnicamente cónyuges si es que llegan a contraer matrimonio.
Los
esponsales que tuvieron gran importancia en el pasado glorioso, no tienen tanta
importancia en la actualidad, dado el ritmo social de abandono de formalismos y
rituales.
7.2. LIBERTAD MATRIMONIAL Y
ESPONSALES
Desde
los viejos precedentes romanos, la posible existencia de esponsales no impide
la libertad matrimonial de los contrayentes hasta el preciso momento de
celebración del matrimonio: “la promesa de matrimonio no produce obligación
de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su
no celebración” (Art. 42).
En
consecuencia, la promesa de matrimonio carece de alcance o significado
contractual alguno y tampoco puede calificarse como pre-contrato, ni como
acuerdo propiamente jurídico, sino como un mero uso social reiteradamente
practicado.
7.3. LA OBLIGACIÓN DE
RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS
El
legislador limita sus efectos a la eventual acción y obligación de
resarcimiento por gastos asumidos en atención al matrimonio proyectado. La
única consecuencia dimanante de la falta de celebración del matrimonio
prometido radica en resarcir al esposo que mantiene viva la promesa y que ha
confiado en ella.
Al
hablar de gastos asumidos, se refiere a gastos efectivamente hechos y los que puedan derivarse de obligaciones contraídas, pero
todavía no atendidas o hechas efectivas. Unos y otros, habrán de ser objeto de
prueba y valoración, sin que basten las meras alegaciones del esposo
perjudicado, pues procede la prueba del daño sufrido.
El
precepto vigente exige como presupuesto del resarcimiento que haya “incumplimiento
sin causa de la promesa”. Si
existe causa del incumplimiento, el otro esposo no podrá exigir
resarcimiento alguno.
La
acción de resarcimiento “caducará al año, contado desde el día de la
negativa a la celebración del matrimonio”.
CAPÍTULO
3 – LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
1.
INTRODUCCIÓN
1.1.
ELEMENTOS Y FORMAS DEL MATRIMONIO [HOT1]
La
celebración del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia, que se lleva a
cabo por los contrayentes, el matrimonio es esencialmente formal.
La
prevalencia de la forma, no significa que el consentimiento pueda ser dejado en
un segundo plano, ni que la celebración esté exenta de controles o requisitos
previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos.
La
forma de celebración del matrimonio queda regulada así: “cualquier español podrá contraer matrimonio
dentro o fuera de España:
1.
Ante el Juez,
Alcalde o funcionario señalado por este Código.
2. En la forma religiosa legalmente prevista”.
Formas
religiosas: el matrimonio canónico, islámico, judío, etc.
[Leer, no estudiar:
Hasta
la aprobación de la Ley 35/1994 los Alcaldes solo tenían competencia para
autorizar la celebración del matrimonio civil, en supuestos excepcionales. A
partir de dicha Ley, la posibilidad de autorizar matrimonios civiles se
extiende a todos los Alcaldes, sin excepción.]
2. LA APTITUD MATRIMONIAL,
EN GENERAL [HOT7]
2.1. LA EDAD
Los
menores emancipados y los mayores de edad tienen aptitud física suficiente,
atendiendo a la edad, para contraer matrimonio. “no pueden contraer
matrimonio [...] los menores de edad no emancipados” (art. 46.1°).
El
requisito de la edad es susceptible de dispensa
por parte del Juez de Primera Instancia, siempre
que el menor haya cumplido 14 años (48.2 CC).
Por
tanto, la admisibilidad de matrimonios de menores de edad en nuestro
ordenamiento contempla el arco de las personas cuya edad se encuentra
comprendida entre los 14 y los 18 años.
2.2. CONDICIONES DE ORDEN
PSÍQUICO
Para
el supuesto de que alguno de los contrayentes estuviere afectado por
deficiencias o anomalías psíquicas, en el expediente matrimonial previo “se
exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento” (56.2
CC). Que deberá ser valorado por el Juez (independientemente de la existencia
de incapacitación) conforme a las reglas generales.
2.3. LA LIBERTAD DE LOS
CONTRAYENTES: LA MONOGAMIA
Libertad
de los contrayentes: indica que los esposos no se encuentran ligados o
vinculados por un matrimonio anterior y todavía subsistente. “No pueden
contraer matrimonio [...] los que estén ligados con vínculo matrimonial” (46.2
CC).
Las
personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o
declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo
desean.
La
institución matrimonial se asienta en el principio de monogamia, sin que
en modo alguno quepa el matrimonio con dos o más personas ni a la mujer, ni al
hombre.
3. LAS PROHIBICIONES
MATRIMONIALES [HOT10]
La
relación concreta existente entre determinadas personas, determina la
prohibición de contraer matrimonio entre sí:
El
art. 47 CC: "tampoco pueden contraer matrimonio entre sí:
1. Los parientes en línea recta por
consanguinidad o adopción. El parentesco consanguíneo y adoptivo.
El parentesco en línea recta, ya sea por consanguinidad o por adopción,
determina la prohibición de contraer sin límite de grados.
2.
Los
colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. El
parentesco por afinidad. Este impedimento ha desaparecido de la regulación
civil en relación al matrimonio. El art. 48 lo considera susceptible de
dispensa.
3. Los condenados como autores o cómplices
de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos".
El impedimento de crimen se funda en principios de naturaleza moral, de forma
que quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio
no pueda ver realizado su deseo.
3.1. EL PARENTESCO
CONSANGUÍNEO Y ADOPTIVO
El
parentesco en línea recta, sea por consanguinidad o por adopción (en virtud de
la regla adoptio imitatur natura “la adopción imita la naturaleza”),
determina la prohibición de contraer matrimonio sin límite de grados.
El
Código Civil, prohíbe casarse a cualquier persona con quien sea su tío carnal o
sobrino carnal (918.3 CC) (tercer grado colateral) salvo que exista dispensa.
[Leer, no estudiar:
La
consanguinidad tiene grados en función del número de generaciones interpuestas
en el árbol genealógico. Se diferencia entre:
Línea
directa: se llama así a la constituida por la serie de grados
entre personas que descienden una de otra.
¾ Ascendente
(progenitores, abuelos, etc.).
¾ Descendente
(hijos, nietos, etc.).
Línea
colateral: es la constituida por la serie de grados entre personas
que no descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco común
(hermanos, tíos, primos, etc.).
Los
grados se cuentan subiendo en primer lugar hasta el tronco común (como en la
línea recta) y, en segundo lugar, descendiendo hasta la persona respecto de la
que se pretenda establecer el grado de parentesco. Por esto, el hermano dista
dos grados del hermano, tres del tío (hermano de su padre o madre) cuatro del
primo hermano, y así en adelante.]
3.2. EL PARENTESCO POR
AFINIDAD
Actualmente,
el parentesco por afinidad (familia del cónyuge: suegro/a, cuñado/a o hijo/a no
común) no determina la prohibición del matrimonio.
3.3. EL CRIMEN
El
supuesto contemplado en el artículo 47.3°, denominado impedimento de crimen (conyugicidio),
se funda en principios de naturaleza moral, socialmente compartidos, que
repudian el hecho de que quien asesina al consorte de la persona con quien
desea contraer matrimonio pueda ver realizado su deseo.
4. LA DISPENSA DE
IMPEDIMENTOS [HOT4]
4.1. EL CRIMEN
El
artículo 48.1 establece que “el Ministro de Justicia puede dispensar, a
instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior”.
Basta,
pues, la instancia o solicitud del condenado y la decisión discrecional del
Ministro (ni siquiera el efectivo cumplimiento de la condena por parte del
cónyuge penalmente declarado responsable de la muerte de su consorte), sin que
necesariamente deba existir una causa justa de dispensa.
4.2. LA EDAD Y EL PARENTESCO
COLATERAL
La
dispensa del parentesco colateral y de la edad encontraba antiguamente
fundamento en el hecho de que, los menores y los parientes colaterales, en
algunos casos, tenían descendencia que merecía ser legitimada, dada la
diferencia de trato entre la filiación legítima e ilegítima o extramatrimonial.
Establecido
el principio constitucional de igualdad de los hijos ante la ley (art. 39.2
CE), es criticable el mantenimiento de dicha dispensa.
“El
Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de
parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir
de los catorce años. En los expedientes de dispensa de edad deberán ser oídos
el menor y sus padres o guardadores” (Art.
48).
En
este caso, se requiere justa causa que fundamente la solicitud del
interesado.
4.3. LA EFICACIA RETROACTIVA
DE LA DISPENSA
Según
el artículo 48.3, “la dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el
matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las
partes”. La dispensa otorgada retrotrae sus efectos al momento de la
celebración del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales
establecidas.
5. EL CONSENTIMIENTO
MATRIMONIAL [HOT4]
La
reforma de 1981, manteniendo la significación de los vicios del consentimiento
como causa de nulidad del matrimonio (art. 73.4° y 5°), ha optado por insertar
en el Código una disposición que resalta el valor y el alcance del
consentimiento en relación con el matrimonio: “No hay matrimonio sin consentimiento
matrimonial” (art. 73.1).
El
consentimiento matrimonial ha de ser incondicional y dirigido a la celebración
del matrimonio, conforme a su propio estatuto jurídico y a su peculiar
naturaleza. Cualquiera es libre para casarse o para no hacerlo, pero todos
carecemos de capacidad de autorregulación alguna para configurar el matrimonio
a nuestro antojo.
5.1. LA AUSENCIA DE
CONSENTIMIENTO
Conforme
a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulación
pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la
nulidad del matrimonio.
Son
relativamente frecuentes los denominados matrimonios de complacencia
(conveniencia), en los que no hay consentimiento matrimonial entre los
contrayentes, sino que éstos llevan a cabo un acto simulado con la finalidad de
obtener alguna ventaja del ordenamiento interno:
¾ Adquirir
de modo acelerado la nacionalidad del Estado de residencia.
¾
Lograr un permiso de residencia.
¾ Conseguir
la reagrupación familiar de nacionales de terceros Estados, cuando el de
residencia así lo admite.
5.2. LOS VICIOS DEL
CONSENTIMIENTO
El
artículo 73.4 y .5, considera que el consentimiento matrimonial puede estar
viciado cuando se encuentre afectado por:
¾ Error
en la identidad o en las cualidades de la persona.
¾ Contraído
por coacción o miedo grave.
6. REQUISITOS FORMALES DEL
MATRIMONIO CIVIL [HOT3]
6.1. EL EXPEDIENTE
MATRIMONIAL
Antes
de la celebración, el CC orden que “quienes deseen contraer matrimonio
acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del
Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este
Código” (art. 56).
La
regulación concreta del expediente matrimonial, se encuentra en los artículos 238
a 245 del Reglamento de Registro Civil, el objetivo fundamental de este
procedimiento consiste en que el Juez, mediante las pruebas oportunas y la
publicidad que otorgan al matrimonio proyectado los edictos o proclamas, decida
acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer
matrimonio.
6.2. REGLAS DE COMPETENCIA
Conforme
al artículo 51 «será competente para autorizar el matrimonio:
1.
El Juez encargado
del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o
concejal en quien delegue.
2. En los municipios en que no resida dicho Juez, el
delegado designado reglamentariamente.
3. El funcionario diplomático o consular encargado del
Registro Civil en el extranjero.
6.3. LA CELEBRACIÓN
La
competencia territorial de la autoridad ante la que ha de celebrarse el
matrimonio civil la determina el art. 57: “el matrimonio deberá celebrarse
ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera
de los contrayentes y dos testigos mayores de edad”.
La
intervención preceptiva de los testigos se limita a dos, cuya firma constará en
la correspondiente acta o inscripción.
La
fórmula matrimonial está también determinada: “El Juez, Alcalde o
funcionario, después de leídos los artículo 66, 67 y 68, preguntará a cada uno
de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si
efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente,
declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá la inscripción
o el acta correspondiente” (Art.
58).
En
términos jurídicos, implica:
¾ El
sometimiento al estatuto jurídico-civil del matrimonio, los artículos 66 a 68,
contienen el principio de igualdad conyugal y la quintaesencia de los deberes
conyugales. La lectura de tales normas es preceptiva y no puede omitirse.
¾
La expresa y manifiesta prestación del
consentimiento matrimonial, tras la correspondiente pregunta de la
autoridad interviniente.
¾
La declaración del Juez o el Alcalde de la
efectiva unión matrimonial.
¾ La
práctica de la inscripción o la cumplimentación del acta correspondiente.
6.4. LAS MODIFICACIONES
INTRODUCIDAS POR LA NUEVA LEY DE REGISTRO CIVIL
La
ley 20/2011, excluye a los jueces de competencia alguna en relación con el
expediente matrimonial, que a partir de la vigencia corresponderá en exclusiva
al Alcalde (o Concejal en quien delegue) y al Secretario del Ayuntamiento,
quien a través de una resolución autorizará o denegará la celebración del
matrimonio.
Para
el supuesto de matrimonios celebrados fuera de España se mantiene la
competencia de los Cónsules.
7. LA INSCRIPCIÓN DEL
MATRIMONIO CIVIL EN EL REGISTRO CIVIL [HOT3]
7.1. ACTA DE INSCRIPCIÓN
La
autoridad autorizante del matrimonio llevará a cabo la práctica de la
inscripción o la cumplimentación del acta correspondiente.
“El
Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebre el matrimonio extenderá,
inmediatamente después de celebrado, la inscripción o el acta correspondiente
con su firma y la de los contrayentes y testigos”.
“Practicada
la inscripción o extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregará a
cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebración del
matrimonio”. Tal documento acreditativo en el matrimonio civil se
encuentra representado por el “Libro de Familia”, en el que consta, con valor
de certificación, la realidad del matrimonio.
El
Código plantea reiteradamente la relación entre el acta del matrimonio y la
inscripción registral de forma aparentemente alternativa, dado que, de una
parte, en determinados supuestos (probablemente los más frecuentes) acta e
inscripción son lo mismo: “Si el matrimonio se ha celebrado en las oficinas
del propio Registro [...] el acta del matrimonio será la propia inscripción”.
El
Juez (o el Cónsul encargado del Registro Civil en el extranjero), pues no ha de
redactar acta alguna, sino que extiende de forma directa la inscripción y hará
entrega del Libro de Familia. En cambio, el Alcalde habrá de limitarse a la
materialización del acta, en función de la cual, después, se practicará la
inscripción.
7.2. EL VALOR DE LA
INSCRIPCIÓN
La
inscripción registral del matrimonio carece de naturaleza constitutiva, siendo
meramente declarativa: “el matrimonio produce efectos civiles desde su
celebración”, dado que ésta presupone:
¾ La
presencia de capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes.
¾
La prestación del oportuno consentimiento.
¾ La
observancia de las formalidades esenciales de la institución.
Sin
embargo, la inscripción es importante: “para el pleno reconocimiento de los
mismos (efectos civiles del matrimonio) será necesaria su inscripción en el
Registro Civil” (art 61.2).
Al
Estado, a los contrayentes y a los terceros en general, les interesa que la
celebración del matrimonio quede establecida de forma fehaciente e
indiscutible.
Para
los cónyuges la inscripción constituye:
¾ Un
medio especialmente privilegiado de prueba (cfr. art. 327 del CC).
¾ Un
título de legitimación de su estado matrimonial.
En
relación con los terceros el CC indica: “el matrimonio no inscrito no
perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas” (art.
61.3).
7.3. LA INSCRIPCIÓN DEL
MATRIMONIO CONFORME A LA LEY 20/2011
El
artículo 59 de la nueva Ley 20/2011 de Registro Civil contempla los tres
supuestos posibles de toma de razón registral de los matrimonios celebrados
conforme a la forma civil ordinaria, ante autoridad extranjera y en forma
religiosa. En cualquier caso, “la inscripción hace fe del matrimonio y de la
fecha y del lugar en que se contrae”.
8. FORMAS MATRIMONIALES
ESPECIALES [HOT1]
Se
trata de supuestos de celebración del matrimonio, en los que las reglas
generales relativas a la forma resultan simplificadas, al omitirse la
preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias.
8.1. EL MATRIMONIO POR PODER
La
Ley 30/1981 ha mantenido lo sustancial de la regulación histórica (procedencia
canónica) del matrimonio por apoderado, pese a la evidente escasez de supuestos
de matrimonio por poder, pues es sumamente raro que una persona tenga
dificultades para asistir a su propia boda y tenga que recurrir a la
designación de apoderado que ocupe su puesto, manifestando su
consentimiento matrimonial, en la celebración del matrimonio.
El
apoderado no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, pues se
limita a dar forma extrínseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales
manifestados por el poderdante:
¾ Poder
especial que requiere que se determine la persona con quien se celebrará el
matrimonio y expresión de las circunstancias personales precisas para
establecer su identidad.
¾
Siempre será necesaria la asistencia personal
del otro contrayente (no se puede celebrar con dos apoderados).
¾ Será
necesario que el contrayente no resida en el distrito o demarcación del Juez,
Alcalde o funcionario autorizante y lo solicite en el expediente matrimonial
previo a su celebración.
El
matrimonio por poder no podrá llevarse a cabo en los supuestos en que cualquier
evento desgraciado dificulte el matrimonio (por ejemplo, un accidente de
circulación con hospitalización del novio).
El
poder se extinguirá:
¾ Por
la revocación del poderdante (bastará su manifestación al Juez, Alcalde o funcionario
autorizante, antes de la celebración del matrimonio.
¾
Por la renuncia de apoderado.
¾ Por
la muerte de cualquiera de ellos.
8.2. EL MATRIMONIO EN
PELIGRO DE MUERTE
Es
igualmente conocido desde antiguo el matrimonio en peligro de muerte, también
denominado comúnmente con la expresión latina in articulo mortis, lo que
acredita asimismo su procedencia canónica. En la redacción originaria, el
Código Civil lo regulaba en tres artículos (93 a 95), habiendo sido refundidas
sus normas en uno solo (el 52) tras la reforma de 1981.
También
de procedencia canónica, en la actualidad se rige por el artículo 52 “podrá autorizar
el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:
1.
El Juez encargado del Registro Civil, el
delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripción
respectiva.
2.
En defecto del Juez, y respecto de los
militares en campaña, el Oficial o Jefe superior inmediato.
3.
Respecto de los matrimonios que se
celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitán o Comandante de la misma”.
Tales
supuestos se encuentran exentos de la previa formación de expediente
matrimonial antes considerado.
En
cambio, “salvo imposibilidad acreditada”, cualesquiera supuestos de
matrimonio en peligro de muerte requieren ser celebrados en presencia de dos
testigos mayores de edad.
En
caso de bigamia, habría que instar la nulidad del matrimonio en peligro de
muerte, por cualquiera de las personas legitimadas para ello que, de
conformidad con el artículo 74 CC, son los cónyuges, el Ministerio Fiscal y, en
principio, cualquier persona que tenga interés directo y legítimo para solicitar
la nulidad.
8.3. EL MATRIMONIO SECRETO
El
matrimonio secreto ha sido una institución característica del Derecho canónico,
la Ley 30/1981 lo ha consagrado finalmente, determinando su incorporación a la
nueva redacción del Código por partida doble:
Conforme
al artículo 54, el matrimonio secreto sólo puede ser autorizado por el Ministro
de Justicia “cuando concurra causa grave suficientemente probada” y las
notas características de su régimen normativo consisten en las siguientes:
1.
Que “el expediente se tramitará
reservadamente, sin la publicación de edictos o proclamas”.
2. Que “para
el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripción en el libro
especial del Registro Civil Central” (art. 64).
Se
mantienen, pues, el deber de instruir el expediente matrimonial y la necesidad
de inscripción registral, pero ambos trámites resultan privados de su
característica publicidad. Ahora bien, aunque el matrimonio es válido entre
cónyuges desde el momento de su celebración, respecto de terceros presenta la
misma problemática que el matrimonio no inscrito.
CAPÍTULO 4 – LOS EFECTOS DEL
MATRIMONIO
2. LOS DEBERES CONYUGALES
[HOT4]
Los
deberes conyugales alcanzan escasa relevancia en situaciones de normalidad
matrimonial, asentada en el afecto ínter-conyugal y en el compromiso asumido
voluntariamente de compartir lecho, mesa y mantel de forma temporalmente
indefinida.
En
los casos de incumplimiento, los deberes conyugales no pueden ser enfocados
desde la perspectiva de las obligaciones en sentido técnico, (arts. 1.088 y
ss.) pues la estructura característica de la relación obligatoria en sentido
estricto (acreedor versus deudor) es inadecuada para afrontar la problemática
propia de los deberes conyugales.
Los
derechos-deberes dimanantes de la relación matrimonial se caracterizan por ser
recíprocos y mutuos entre los cónyuges, como lo acredita el Código al precisar
que vinculan mutuamente a ambos cónyuges (arts. 67 y 68).
2.1. LA ATENCIÓN DEL INTERÉS
FAMILIAR
Los
cónyuges deben actuar en “interés de la familia” (art 67 C.C.).
Debido
a la ambivalencia del término familia y que la familia como tal, no es un ente
portador de ningún interés, resulta prácticamente imposible determinar el
alcance del deber de actuar en interés de la familia.
Los
jueces generalmente, acabarán por identificar el interés de la familia, con las
expectativas o exigencias de los miembros más desamparados o más necesitados de
protección.
“Los
cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las
responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y
descendientes y otras personas dependientes a su cargo” (art.
68).
El
legislador está ampliando en este artículo el término familia más allá de la
formada por cónyuges y su descendencia, ya que la atención de ancianos y
personas con discapacidad es afrontada generalmente por la familia en la vida
cotidiana.
2.2. EL RESPETO DEBIDO AL
OTRO CÓNYUGE
La
formulación del mutuo respeto entre cónyuges la realiza, el artículo 67 CC. Se
concreta dicho deber:
¾ Tener
miramiento hacia el otro.
¾
No interferir en decisiones personales que
pertenecen a la esfera íntima de la persona (opiniones políticas o ideas
religiosas o, sencillamente, literarias).
¾
Tratar al cónyuge con la debida deferencia y
atención.
¾ El
deber de respeto excluye los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que
dañen física o moralmente al consorte.
La
lealtad y el respeto al otro cónyuge han de significar también el rechazo y la
prohibición de la infidelidad. No obstante, la tradicional importancia (social,
no sólo jurídica) del adulterio ha acarreado su separada consideración
normativa.
En
sentido negativo se entienden también atentatorias del respeto debido
cualesquiera conductas injuriosas o vejatorias para el otro cónyuge.
2.3. LA AYUDA Y SOCORRO
MUTUOS
Desde
la Ley 30/1981, la «ayuda mutua» (art. 67) y el «socorro mutuo» (art.
68) se tratan en artículos distintos, cuando realmente ayuda y socorro son
términos absolutamente sinónimos, lo que supone una deficiencia técnica de
dicho articulado.
El
deber de ayuda y socorro mutuos se refiere, pues, a la atención de cualquiera
de las necesidades del otro cónyuge, comprendiendo de forma particular la
obligación alimenticia entre los cónyuges.
Las
leyes 13 y 15/2005 han modificado ambos preceptos: en el art. 67, la
sustitución del término "marido y mujer" por "los
cónyuges"; y en el 68 para añadir la "corresponsabilidad
doméstica" matrimonial.
2.4. EL DEBER DE CONVIVENCIA
Para
quienes contraen matrimonio la convivencia es precisamente el designio
fundamental de la unión celebrada, pues salvo supuestos aislados de matrimonios
de complacencia (nulos, por tanto) casi nadie se casa para seguir manteniendo
su vida separada del otro.
El
artículo 68 establece que “los cónyuges están obligados a vivir juntos” y
muchas otras disposiciones del Código parten de la base de que el cese efectivo
de la convivencia conyugal supone la infracción de un deber.
Es
más, la convivencia matrimonial no sólo implica un deber, sino una situación
expresamente presumida por el Código: “Se presume, salvo prueba en
contrario, que los cónyuges viven juntos” (art 69), dando por hecho que la
convivencia conyugal es la situación normal del matrimonio.
No
obstante, “la interrupción de la convivencia no implicará el cese efectivo
de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera
otros de naturaleza análoga” (art. 87.2).
Por
tanto, la “obligación de vivir juntos” puede ser modulada por los
esposos cuando circunstancias laborales, profesionales o familiares en sentido
amplio aconsejen otra cosa.
2.5. LA FIDELIDAD CONYUGAL
El
art. 68 dispone que "los cónyuges están obligados a guardarse
fidelidad".
La
expresión está referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los
cónyuges, y el rechazo del adulterio. La infidelidad conyugal se encontraba
contemplada expresamente como causa de separación legal en el art. 82.1, en
cuanto conducta civilmente ilícita frente al otro cónyuge. Hasta la reforma del
Código Penal de 1978 el adulterio era delito. Así pues, la fidelidad conyugal
es una conducta o situación inherente a la normalidad matrimonial, dada la
voluntariedad de dicho estado civil.
2.6. LA CORRESPONSABILIDAD
DOMÉSTICA
La
Ley 15/2005, ha modificado el artículo 68 del Código Civil, añadiéndole un
segundo inciso conforme al cual los cónyuges “deberán, además, compartir las
responsabilidades domésticas y el cuidado y la atención de ascendientes y
descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.
Se
incorpora, pues, un deber de corresponsabilidad doméstica que se extiende al
cuidado de las personas que cualquiera de los cónyuges pueda tener a su cargo.
Caben
dudas sobre la aplicación efectiva de dicha norma, dado el nuevo sistema de
separación o divorcio ad nutum [a
voluntad, libremente], que puede provocar la crisis matrimonial en caso de no
compartir la visión igualitaria por la que opta el legislador.
PARTE
TERCERA – LAS CRISIS MATRIMONIALES
CAPÍTULO 5 – LA NULIDAD DEL
MATRIMONIO
3. LAS CAUSAS DE NULIDAD
[HOT8]
3.1. PLANTEAMIENTO GENERAL
La
versión vigente del Código dedica el artículo 73 a realizar el elenco de las causas
de nulidad del matrimonio, estableciendo que el matrimonio “es nulo,
cualquiera que sea la forma de su celebración:
1.
El matrimonio celebrado sin
consentimiento matrimonial.
2. El
matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 y
47, salvo los casos de dispensa conforme al artículo 48.
3. El
que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien
deba celebrarse, o sin la de los testigos.
4. El
celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en
aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes
de la prestación del consentimiento.
5. El
contraído por coacción o miedo grave».
Así
pues, las causas de nulidad pueden ser: defectos de forma (3º); de la
inexistencia de consentimiento o de encontrarse el consentimiento viciado (1º,
4º y 5º); y de la prexistencia de impedimentos (2º), sea por no ser
dispensables o porque no hayan sido objeto de efectiva dispensa.
3.2. EL DEFECTO DE FORMA
El
carácter esencialmente formal del matrimonio (art. 49) conlleva que la
inexistencia de la forma, legalmente determinada, acarree la nulidad
matrimonial. De ahí que el artículo 73.3° establezca que es nulo el matrimonio
contraído sin la preceptiva intervención del Juez, Alcalde o funcionario
competente, o sin la de los testigos.
En
relación al defecto de forma, ha de tenerse en cuenta lo siguiente:
¾ El
mero ejercicio del cargo por parte del Juez o Alcalde, unido a la buena fe de
uno solo de los cónyuges, priva de efectos a lo establecido en el artículo
73.3° y el matrimonio seguirá siendo válido: “la validez del matrimonio no
quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del
Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los
cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquéllos ejercieran sus funciones
públicamente” (art. 53).
¾ “El
Juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos
uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el número 3
del artículo 73” (art 78).
3.3. LA AUSENCIA DE
CONSENTIMIENTO
La
ausencia del consentimiento matrimonial puede ser:
A)
Absoluta (el consentimiento es inexistente) y se dará en aquellos supuestos en
los que el consentimiento carece de seriedad o consciencia por parte del
cónyuge que lo emite:
¾ Iocandi causa
(declaración en broma).
¾
Por causa de simulación absoluta.
¾ Por
encontrarse en situaciones físicas o psíquicas incompatibles con la emisión del
consentimiento: locura o enfermedad mental, embriaguez, etcétera.
B)
También puede derivarse de la existencia de vicios del consentimiento:
¾ Casos
de existencia de error en las cualidades de la persona: se refiere a supuestos
de impotencia coeundi [imposibilidad
para el coito] o de homosexualidad del otro cónyuge (salvo matrimonio
homosexual) (núm. 4º).
¾ Coacción
o miedo grave (núm. 5º).
Tanto
la falta de consentimiento cuanto el consentimiento viciado provocan la nulidad
matrimonial, pero, como veremos más adelante, en los casos de existencia de
vicios del consentimiento, cabe la convalidación del matrimonio celebrado.
3.4. LA EXISTENCIA DE
IMPEDIMENTOS
El
número 2° del artículo 73 remite a los artículos 46 y 47, que antes hemos
analizado. Se refiere a menores de edad no emancipados, los que ya estén
casados y parientes por línea recta y colateral, y condenados como autores o
cómplices de la muerte dolosa del cónyuge (ver aptitud matrimonial y
prohibiciones matrimoniales del capítulo 3).
La
celebración del matrimonio, en caso de existencia de impedimentos, conlleva la
nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa
efectiva.
3.5. LA CONVALIDACIÓN
No
obstante la regla general del carácter radical de la nulidad matrimonial, la versión
actual del Código permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de
nulidad sean susceptibles de convalidación.
Los
casos de convalidación son los siguientes:
1. Los
matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48):
¾ Muerte
dolosa del cónyuge de cualquiera de los contrayentes.
¾ Tercer
grado de parentesco colateral.
¾ Menores
de más de 14 años.
2.
La dispensa, afirma el artículo 48.3, “convalida,
desde su celebración, el matrimonio”. Siempre que la dispensa se obtenga antes
de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. En
consecuencia, tanto la dispensa como la convalidación tienen efecto retroactivo
a la fecha de celebración del matrimonio.
3. El
artículo 75.2 establece que “al llegar a la mayoría de edad sólo podrá
ejercitar la acción (de nulidad) el contrayente menor, salvo que los cónyuges
hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla”.
4. En
parecido sentido, el artículo 76.2 declara que “caduca la acción y se
convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año
después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del
miedo”.
4. LA ACCIÓN DE NULIDAD
[HOT2]
El
Código sólo se refiere a la acción de nulidad para señalar quién tiene derecho
a interponerla y para señalar el plazo de ejercicio en algunos casos
particulares.
La
regla general: “la acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a
los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés
directo y legítimo en ella, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes”
(art. 74).
El
otorgamiento de la legitimación “a cualquier persona” interesada en la
declaración de nulidad del matrimonio, hace que la acción sea pública o
semipública (parientes en general; hijos de un matrimonio anterior del viudo,
que temen ver perjudicados sus intereses; acreedores; etc…).
Planteado
el problema de que uno de los cónyuges sea menor de edad y desee ejercitar la
acción de nulidad: “si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras
el contrayente sea menor sólo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus
padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal” (art.
75.1).
Se
pierde el carácter público de la acción de nulidad en las excepciones
contempladas en los artículos 75 y 76 donde la legitimación solo corresponderá
a uno de los cónyuges:
¾ “Al
llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el contrayente
menor…” (art. 75.2).
¾ “En
los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción
de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio” (art. 76.1).
En
estos dos casos el ejercicio de la acción de nulidad tiene un plazo de
caducidad de un año, tras la mayoría de edad o el cese del vicio del
consentimiento. En cambio, la acción de nulidad propiamente dicha ha de
considerarse imprescriptible, al carecer de plazo de ejercicio alguno.
5. EL MATRIMONIO PUTATIVO
[HOT9]
5.1. CONCEPTO Y ANTECEDENTES
El
matrimonio putativo es una creación del Derecho canónico, motivada por la necesidad
práctica y moral de atender a la protección de los hijos habidos en un
matrimonio efectivamente celebrado, aunque después fuera declarado nulo por
mediar impedimento de parentesco.
Posteriormente,
la tesis del matrimonio putativo se ha aplicado a matrimonios anulados por
cualquier otro motivo además del de parentesco.
Si
ha intervenido buena fe de parte de uno solo de los cónyuges, surte únicamente
efectos civiles respecto de él y de los hijos. “La declaración de nulidad
del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y
del contrayente o contrayentes de buena fe” (art. 79).
5.2.
PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO
A)
La buena fe
En
realidad, el matrimonio putativo puede existir en relación con los hijos sin
que ninguno de los cónyuges ostentara la buena fe en el momento de la
celebración del matrimonio que, posteriormente, es declarado nulo.
El
matrimonio putativo generará en los hijos efectos favorables en todo caso.
La
buena fe de los cónyuges en todo caso se encuentra favorecida por la presunción
iuris tantum [salvo prueba en
contrario] establecida en el artículo 79.
B)
La apariencia matrimonial
La
aplicación del artículo 79 presupone un matrimonio celebrado conforme a
cualquiera de las formas establecidas, al menos aparentemente.
Por
tanto, debe haber habido consentimiento matrimonial y deben haberse observado
las reglas mínimas de forma establecidas por el ordenamiento jurídico
aplicable. Este hecho excluye que pueda aplicarse el art. 79 a cualquier
convivencia matrimonial de hecho.
No
obstante, aunque la unión de hecho no es equiparable, en este aspecto, al
matrimonio, los hijos extra-matrimoniales gozan de los mismos derechos que
ostentarían si fueran hijos matrimoniales.
C)
La declaración de nulidad
Es
obvio que la aplicación del artículo 79 requiere que el matrimonio aparente sea
objeto de la correspondiente declaración de nulidad.
5.3. EFECTOS DEL MATRIMONIO
PUTATIVO
A
tenor de lo dicho, debemos considerar la temática de los efectos distinguiendo
entre los referentes a los hijos y al cónyuge o cónyuges.
¾ Respecto
de los hijos: en caso de haberlos, la declaración de nulidad matrimonial en
nada modifica su filiación, que producirá los efectos propios tanto antes
cuanto después de la declaración de nulidad. Por tanto, los hijos podrán hacer
valer frente a sus progenitores todos los derechos derivados de la filiación,
una vez determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad,
alimentos, derechos sucesorios, etc…
¾ En
relación con el cónyuge de buena fe (en su caso, ambos) se mantienen
exclusivamente “los efectos ya producidos” de conformidad con la
ineficacia ex nunc [desde ahora] de
la declaración de nulidad en caso de matrimonio putativo. Sin embargo, a partir
de la declaración de nulidad deja de ser cónyuge, por lo que, de futuro, no
podrá instar derecho alguno fundado en la relación matrimonial (pierde, en
particular, el derecho a alimentos y los derechos sucesorios).
CAPÍTULO 6 – LA SEPARACIÓN
MATRIMONIAL
2. LA SEPARACIÓN JUDICIAL
[HOT2]
La
Ley 30/1981 con la expresión de “separación legal” parte del principio
de que debe encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas
legalmente, para ser decretada judicialmente.
Desaparecidas
legalmente las causas de separación por parte de la Ley 15/2005, hablamos de “separación
judicial” para ser diferenciada de la separación de hecho.
Precisiones
terminológicas y conceptuales a tener en cuenta, respecto de la separación:
1. En la
ley 30/1981 (derogada por la 15/2005), la separación legal, la ley establecía
cuáles eran las circunstancias que podían determinar, con eficacia plena para
el Derecho, la separación matrimonial.
2.
Tales circunstancias se concretaban, de una
parte, en la posibilidad de separación por mutuo acuerdo y, de otra, en la
concreta relación de causas enumeradas en el art. 82, que ha sido derogado,
declarado sin contenido por la Ley 15/2005.
3.
La separación legal puede ser por mutuo
acuerdo o por solicitud de uno sólo de ellos sin necesidad de alegación de
causa alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial (art. 83).
4.
En el caso de que proceda, "se decretará
judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio".
Por tanto, la separación establecida en nuestro ordenamiento civil resulta
operante en relación con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera
matrimonios celebrados en forma religiosa.
5. El
legislador de 2005 mantiene la separación como una figura autónoma y distinta
del divorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera
necesaria por la separación, sino que los cónyuges pueden acudir directamente
al divorcio.
2.1. LA SEPARACIÓN POR MUTUO
ACUERDO
La
Ley 15/2005 autoriza la separación “a petición de ambos cónyuges o de uno
con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la
celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de
convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código” (art.
81.1).
Resulta
indiferente que la iniciativa procesal corresponda a uno de los cónyuges o a
ambos. Una vez prestado el consentimiento de ambos cónyuges, el Juez debe
limitarse a decretar la separación a través de sentencia, si se cumplen los
otros dos requisitos exigidos por la norma:
¾ Que
la demanda se haya presentado “una vez transcurridos tres meses desde la
celebración del matrimonio”, haya habido convivencia matrimonial efectiva o
no.
¾ Que a
la demanda se acompañe el llamado convenio regulador de las medidas
fundamentales a adoptar en relación con la crisis matrimonial (medidas
personales y patrimoniales, referentes a los cónyuges y a los hijos,
básicamente).
Los
cónyuges no tienen por qué alegar razón o motivo alguno para fundamentar su
petición de separación, pues les basta con acreditar que se ha cumplido el
trimestre matrimonial y que han resuelto los problemas de la ruptura de
convivencia en el convenio regulador.
El
Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los propios
interesados en relación con la separación.
2.2. LA INICIATIVA DE UNO
SOLO DE LOS CÓNYUGES
La
Ley 15/2005 considera que la mera voluntad de uno solo de los cónyuges, es
fundamento suficiente para decretar judicialmente la separación. Basta “la
voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge”.
El
objetivo de la legislación del 2005 ha sido facilitar y abreviar los pasos
procesales, en casos de crisis matrimonial, ante la generalización en nuestra sociedad
de la separación de hecho.
Se
exige un período temporal para la separación y/o el divorcio: “transcurridos
tres meses desde la celebración del matrimonio”.
No
se exige este plazo “cuando se acredite (por el cónyuge solicitante de la
separación) la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la
libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge
demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del
matrimonio” (art. 81.2).
7. LA SEPARACIÓN DE HECHO
[HOT1]
Por
contraposición a la separación judicial, la separación de hecho consiste en la
situación resultante de decisiones personales de los cónyuges, que no son
sometidas en modo alguno al conocimiento judicial.
El
punto de arranque de la separación de hecho puede radicar en:
¾ El
abandono del hogar por parte de uno de los cónyuges (popularmente: “Ahí te
quedas”).
¾ A
consecuencia del pacto o acuerdo de los cónyuges en virtud del cual deciden
proseguir sus vidas por separado.
La
problemática de la separación de hecho convencional y de la provocada
unilateralmente por uno de los cónyuges es claramente distinta. Vamos a
comenzar por analizar esta última, aunque conviene advertir que, salvo que otra
cosa se diga en relación con algún extremo concreto, los efectos que genera son
asimismo aplicables a la separación convencional.
7.1. LA SEPARACIÓN DE HECHO
PROVOCADA UNILATERALMENTE
En
semejante supuesto, resulta estructuralmente imposible que los cónyuges lleguen
a algún tipo de acuerdo sobre los extremos relevantes de la convivencia
matrimonial que ha quedado rota por dejar plantado uno de los cónyuges al otro.
Todo
tipo de separación de hecho, sea convencional o unilateral produce una serie de
consecuencias de gran trascendencia, pues el actual sistema normativo establece
las normas mínimas de adecuación, del régimen normativo del matrimonio a la
situación de separación:
¾ Es
causa suficiente para instar la disolución judicial de la sociedad de
gananciales: “llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por
abandono del hogar” (se verá más adelante).
¾
En caso de que uno de los cónyuges sea menor
o incapacitado y se dé la situación de separación, el otro cónyuge no podrá ser
tutor, ni curador.
¾
En relación con la patria potestad: “si
los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien
el hijo conviva” (art. 156.5). Se incluye la separación de hecho provocada
unilateralmente, en este caso se presume el consentimiento del cónyuge que
abandona el hogar familiar para que siga ejerciendo la patria potestad el otro
cónyuge.
¾
La separación tiene también incidencia en la
herencia: la separación priva al cónyuge separado de la cuota de legítima
correspondiente al cónyuge viudo.
¾ La
situación de separación no extingue la obligación alimenticia entre los
cónyuges, cabe la reclamación de alimentos entre cónyuges, si bien no puede
reclamarla el cónyuge que abandona al otro sin justa causa.
7.2. LA SEPARACIÓN DE HECHO
CONVENCIONAL
Los
efectos o consecuencias de la separación considerados en relación con la
separación de hecho desempeñan el mismo papel en la separación de hecho de
carácter convencional.
Pero
ésta, a su vez, tiene peculiaridades propias, representadas por el conjunto de
pactos conyugales que pueden (y suelen) acompañar a la decisión concorde de
vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pública
ante Notario. Con carácter general, en la práctica suelen versar sobre el uso
de la vivienda y ajuar familiar, situación de los hijos, decisiones sobre el
régimen económico del matrimonio etc…
La
doctrina tras la CE de 1978 y las reformas de 1981 conviene en su licitud
siempre y cuando no atenten contra el orden público o se traduzcan en acuerdos
que conculquen o contradigan el principio de igualdad entre los cónyuges o
resulten perjudiciales para los hijos.
CAPÍTULO 7 – LA DISOLUCIÓN
DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO
2. LA MUERTE [HOT1]
Como
ordena el artículo 85, el fallecimiento de uno de los cónyuges determina la
disolución (extinción, desaparición) del matrimonio. La existencia de los dos
miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural de la noción de
matrimonio.
Disuelto
el matrimonio por muerte, el cónyuge viudo recupera la libertad matrimonial de
forma inmediata.
3. LA DECLARACIÓN DE
FALLECIMIENTO [HOT1]
En
virtud de la declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto. No
excluye la reaparición del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se
le considera muerto.
Conviene
recordar algunos extremos del régimen jurídico de la declaración de
fallecimiento:
1. La
especial publicidad del expediente de declaración de fallecimiento: la
existencia del expediente debe ser publicada, con intervalo de quince días, en
el BOE, en un periódico de considerable tirada de la capital del Estado, en
otro periódico de la capital de provincia en que hubiere tenido su última
residencia el ausente, y en la Radio Nacional (LEC cfr. art. 2.042).
2.
La exigencia del transcurso de períodos
temporales de tal amplitud (arts. 193 y 194 del CC) que permiten, fundadamente,
presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgación de la Ley
30/1981, eran los siguientes:
¾ En
caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones de
peculiar riesgo (siniestros de acusada gravedad, como un terremoto;
subversiones políticas o sociales; participación en campañas bélicas;
naufragios y accidentes aéreos, etc.), considera el Código Civil que,
transcurrido el plazo de dos años, ha lugar la declaración de fallecimiento.
¾ En
cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a diez años, si
bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros años el
ausente hubiere cumplido ya setenta y cinco años.
La
Ley 4/2000, ha reducido los plazos en caso de naufragio o accidente aéreo,
procede la declaración de fallecimiento cuando hayan transcurrido tres meses
sin tener noticias de quienes los hayan sufrido.
3.1. EL MATRIMONIO DEL
DECLARADO FALLECIDO
El
vigente artículo 85 del Código Civil (redactado por Ley 30/1981), establece que
“el matrimonio se disuelve [...] por la muerte o la declaración de
fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”.
En
consecuencia, una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario
alguno, el “cónyuge presente” podrá volver a contraer matrimonio si lo
desea.
3.2. LA REAPARICIÓN DEL
DECLARADO FALLECIDO
La
posible reaparición del declarado fallecido, ya sea porque el ausente se
presente de nuevo en su círculo habitual o porque, de cualquier manera, se
acredite su existencia, queda contemplada en el artículo 197.
Dicho
artículo, sin embargo, se preocupa exclusivamente de los aspectos puramente
patrimoniales, estableciendo que el reaparecido “recuperará sus bienes”, aunque
sin carácter retroactivo, ya que durante el período en que sus sucesores hayan
sido titulares de los bienes, realmente deberían ser considerados legítimos
propietarios de los mismos.
En
el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que
pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas. En las relaciones
familiares, podrá recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de
edad.
Sin
embargo, el reaparecido no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, pues
el matrimonio que vinculaba al “cónyuge presente” con el reaparecido quedó
disuelto a consecuencia de la declaración de fallecimiento.
8. LA SENTENCIA Y LOS
EFECTOS DEL DIVORCIO [HOT7]
8.1. LA SENTENCIA DE
DIVORCIO
El
divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso
previo: “la disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar
por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza” (art.
89).
De
otra parte, es claro que los efectos del divorcio, nacen una vez que la
correspondiente sentencia es firme. La sentencia tiene efectos ex nunc [desde ahora] careciendo, de eficacia
retroactiva alguna.
La
sentencia que declare el divorcio se ha de limitar a comprobar si la posición
y/o voluntad de los cónyuges es suficiente y determinante en relación con el
divorcio. El Juez no ostenta facultades discrecionales al respecto, ni la
sentencia crea, constituye o genera el divorcio, sino que se limita a declarar
la crisis matrimonial.
8.2. LOS EFECTOS DEL
DIVORCIO
La
sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio, según proceda)
sólo puede referirse a la disolución del matrimonio. El Juez carece de
competencia alguna para modificar los efectos legales que conlleva, de forma
inherente, la declaración judicial de divorcio (salvo que la propia ley declare
la facultad judicial de determinación concreta de las consecuencias de la
ruptura matrimonial, como se verá más adelante).
No
cabe alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio según
han sido configurados por el legislador (no cabe “divorciar por X años”;
tampoco puede estimarse el divorcio y declarar que sigue subsistente el régimen
de gananciales; imponer a los divorciados un “derecho de visita” entre sí, etc…).
Los
efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolución del
matrimonio son:
¾ Los
cónyuges pasan a ser ex cónyuges, de forma tal que desaparecen todos los
deberes recíprocos entre ellos: no hay ya obligación de convivencia, fidelidad,
socorro mutuo y corresponsabilidad doméstica (art. 68).
¾
A partir del divorcio, quienes fueron
cónyuges carecen, entre sí, de derechos sucesorios (art. 807.3° sensu contrario).
¾
No existe entre los divorciados el deber de
respeto cualificado al que se refiere el artículo 67.
¾
Los divorciados no están ligados por vínculo
matrimonial (art. 46.2°) y, en consecuencia, tienen plena libertad matrimonial,
sea respecto de terceras personas, sea entre sí mismos, como veremos a
continuación (art. 88).
¾ En
caso de haber existido durante el matrimonio algún tipo de régimen
económico-matrimonial de comunidad de ganancias, procede su inmediata
disolución (art. 95).
En
cambio, por evidentes razones de protección, el divorcio es intrascendente en
relación con los hijos: “la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a
los padres de sus obligaciones para con los hijos” (art. 92.1).
Respecto
de las restantes personas: “no perjudicará a terceros de buena fe sino a
partir de su inscripción en el Registro Civil” (art. 89).
8.3. LA RECONCILIACIÓN DE
LOS DIVORCIADOS POSTERIOR A LA SENTENCIA
Con
la sentencia de divorcio, desaparece radicalmente el vínculo matrimonial por lo
que “la reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si
bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio” (art.
88.2).
La
mera recuperación de la convivencia entre los divorciados, simplemente
constataría una convivencia more uxorio (unión de hecho).
CAPÍTULO 8 – EFECTOS COMUNES
A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO
2. MEDIDAS PROVISIONALES
DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIÓN O DIVORCIO [HOT2]
Se
denominan medidas provisionales a los
efectos que genera sobre el matrimonio la presentación de la demanda ante al
situación de crisis matrimonial. El simple inicio del proceso acarrea un nuevo
estatus jurídico interconyugal.
Tales
efectos se clasifican en dos tipos:
¾ Los
que el Código considera que se deben producir en todo caso y por ministerio de
la ley.
¾ Los
que se remiten al acuerdo entre los cónyuges o, en su caso, al análisis y
posterior pronunciamiento judicial.
2.1. LOS EFECTOS PRODUCIDOS
POR MINISTERIO DE LA LEY
Una
vez admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por
ministerio de la ley, los efectos siguientes:
¾ “Los
cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
¾ Quedan
revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera
otorgado al otro.
Asimismo,
salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos
del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
A
estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en
el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil” (art. 102
C.C.).
2.2. LAS MEDIDAS DE CARÁCTER
CONVENCIONAL O JUDICIAL
El
legislador ha considerado necesario en caso de crisis matrimonial que: “admitida
la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado
judicialmente, adoptará con audiencia de éstos, las medidas” (art. 103).
Tales
medidas no son necesariamente de elaboración judicial, sino que pueden haber
sido instrumentadas por los cónyuges en el acuerdo o convenio al respecto, que
se presenta junto con el escrito inicial de la demanda, y que es elaborado
frecuentemente por los Abogados defensores de las partes o por el Abogado
designado por ambas partes y que habrá de ser aprobado en cualquier caso por el
juez.
El
aspecto procesal de las medidas provisionales está en la LEC 2000 que cumple
con lo dispuesto en el art. 103 CC sobre medidas provisionales, que son:
A)
Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales
Según
el Código se trata de “determinar en interés de los hijos, con cuál de los
cónyuges han de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos y tomar
las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en
particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de
los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar
en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente (concluye
el segundo párrafo del precepto), los hijos podrán ser encomendados a los
abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlas,
a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que
ejercerán bajo la autoridad del Juez” (art. 103.1º).
B)
Medidas relativas al uso de la vivienda familiar
Conllevan
el “determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de
protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda
familiar, y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que
continuarán en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también
las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno” (art. 103. 2ª).
C)
Medidas relativas a las cargas del matrimonio
En
relación con ellas, se debe “fijar la contribución de cada cónyuge a las
cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las "litis expensas" [hace referencia a la posibilidad de que los
gastos del procedimiento de separación y/o divorcio sean asumidos por uno solo
de los cónyuges cuando el otro carezca de recursos, y así lo determine el Juez],
establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las
garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a
fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de
abonar al otro. Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno
de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria
potestad” (art. 103 3ª).
D)
Medidas relativas al régimen económico-matrimonial
La
presentación de la demanda no determina la disolución del régimen de
gananciales, que seguirá vigente, pero la tenencia, administración y
disposición de los bienes comunes se adecúan a la nueva situación matrimonial.
“Señalar,
atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo
inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban
observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria
rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y
los que adquieran en lo sucesivo” (art. 103 4ª).
En
relación con los bienes propios o privativos de los cónyuges, se establece que
habrá de determinarse “el régimen de administración y disposición de
aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública
estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio” (art. 103
5ª).
3. LAS LLAMADAS MEDIDAS
PROVISIONALÍSIMAS O PREVIAS [HOT3]
Las
medidas judiciales y los efectos legales anteriormente considerados pueden ser
hechos valer por cualquiera de los cónyuges incluso con anterioridad a la
presentación de la correspondiente demanda: “el cónyuge que se proponga
demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los
efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores” (art.
104.1).
Se
habla de medidas provisionalísimas o previas, para resaltar que se tratan de
medidas de vigencia temporal limitada y anteriores a la presentación de la
correspondiente demanda, mientras que por medidas provisionales se entienden
las tomadas durante el procedimiento de presentación de la demanda.
Aunque
medidas provisionalísimas y provisionales se asemejen en contenido hay una diferencia
entre ellas: el cónyuge que reclame las medidas provisionales tiene derecho a
ellas en todo caso; sin embargo, el Juez no está obligado a adoptar las medidas
provisionalísimas porque el cónyuge las haya solicitado, sino que puede optar
por posponer todas o algunas de ellas hasta que se presente la demanda.
El
carácter provisionalísimo, lo pone de manifiesto el artículo 104.2, al afirmar
que “estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días
siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la
demanda ante el Juez o Tribunal competente”.
A
partir de la vigencia de la LEC2000:
¾ El
plazo de duración de las medidas provisionalísimas no puede exceder de treinta
días.
¾
La solicitud de medidas provisionales puede
llevarse a efecto sin intervención de abogado y procurador.
¾ El
auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso, aunque
sí de oposición por parte del otro cónyuge.
5. EL CONVENIO REGULADOR
[HOT5]
El
Código utiliza tal expresión para identificar al documento en que se recogen
los acuerdos o pactos que los cónyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y
someten al control judicial y que “puede o tiene que” haber sido
presentado con anterioridad a la sentencia.
La
aportación del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separación o
divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges, con el
consentimiento del otro, pues el convenio deberá necesariamente acompañarse a
la demanda (arts. 81.1° y 86, últ. Pár.) y deberá tener un contenido mínimo o
esencial, que se indica en el art. 90.
5.1. CONTENIDO: EFECTOS
RESPECTO DE LOS HIJOS Y EN RELACIÓN CON LOS BIENES
Según
el artículo 90, “el convenio regulador [...] deberá contener, al menos, los
siguientes extremos:
¾
El cuidado de los hijos sujetos a la
patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de
comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva
habitualmente con ellos”.
¾ Si se considera necesario, el régimen de visitas y
comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el
interés de aquéllos.
¾ La atribución del uso de la vivienda y ajuar
familiar.
¾ La contribución a las cargas del matrimonio y
alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
¾ La liquidación, cuando proceda, del régimen
económico del matrimonio.
¾ La pensión que conforme al artículo 97
correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
5.2. ACUERDOS CONYUGALES Y
APROBACIÓN JUDICIAL DEL CONVENIO
Una
vez realizado el debido contraste del contenido concreto de los acuerdos
conyugales, de no apreciarse daño para los hijos o perjuicio grave para uno de
los cónyuges, el Juez queda obligado a respetar la autodeterminación realizada
por los esposos, sin que tenga capacidad para sustituir de forma automática los
acuerdos que considere inaceptables.
“Los
acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la
nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son
dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges” (art.
90).
En
caso de denegación, los cónyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo,
renovándolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinente, aunque la
lógica aconseja que sigan las pautas que se deduzcan de la resolución motivada:
“la denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada
y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del Juez nueva
propuesta para su aprobación, si procede” (art. 90).
O
sea, que la iniciativa del acuerdo renovado sigue estando en la órbita propia
de los cónyuges y no en la autoridad del Juez que, en relación con el convenio,
debe limitar su actividad a visarlo o a homologarlo, comprobando el
cumplimiento de lo legalmente establecido (que el convenio no dañe o perjudique
a los hijos o a uno de los cónyuges).
O,
dicho de otro modo, la aprobación judicial no integra o forma parte integrante
de los acuerdos conyugales, que constituyen una autorregulación de los intereses
en liza.
5.3. MODIFICACIÓN DEL
CONVENIO
Aunque
normalmente el convenio regulador tendrá una vigencia indefinida y deberá ser
respetado por ambos cónyuges, el artículo 90.3 dispone que “las medidas
[...] convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por
nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias” que
sirvieron de base para el establecimiento o fijación de sus estipulaciones
(alteración sustancial de las circunstancias patrimoniales de los cónyuges:
desempleo de uno de ellos, enfermedad costosa, etc…).
La
modificación del convenio en ningún caso puede afectar a la liquidación del
régimen económico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con
anterioridad.
PARTE
CUARTA – LOS REGÍMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES
CAPÍTULO 9 – EL RÉGIMEN
ECONÓMICO-MATRIMONIAL
7. LA POTESTAD DOMÉSTICA
[HOT8]
Cualquiera
de los esposos se encuentra plenamente legitimado para comprometer los bienes
del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la
satisfacción de las necesidades de la familia y, además, sean acordes con las
circunstancias familiares: “cualquiera de los cónyuges podrá realizar los
actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia,
encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de
la misma” (Art. 1.319).
Frente
a terceros que hayan contratado con cualquiera de los cónyuges, actuando éste
dentro del ámbito de la potestad doméstica, se indica: “De las deudas
contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los
bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente,
los del otro cónyuge” (Art.
1.319).
El
1.319 es una norma general, imperativa cualquiera que sea el régimen económico-matrimonial:
¾ Régimen
de gananciales: Queda obligado el cónyuge contratante y, por tanto, quedan
afectos sus propios bienes. Pero también que quedan vinculados solidariamente
los bienes comunes y subsidiariamente los bienes propios del otro cónyuge.
¾ Régimen
de separación de bienes: responderán, en primer lugar, los bienes propios del
cónyuge contratante y, sólo de forma subsidiaria, los bienes del otro cónyuge.
8. LA PROTECCIÓN DE LA
VIVIENDA HABITUAL [HOT6]
En
cualquier tipo de régimen matrimonial, aunque la titularidad de la vivienda
habitual corresponda a uno solo de los cónyuges, cualquier acto dispositivo en
relación con los derechos de dicha vivienda requerirá consentimiento del otro
cónyuge o autorización judicial.
“Para
disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso
ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los
cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización
judicial” (Art. 1.320.1).
El
cónyuge titular del derecho sobre la vivienda, no puede venderla en caso de
propiedad, ni tampoco podrá arrendarla, donar su usufructo, etc… sin contar con
el consentimiento de su cónyuge.
La
exigencia del consentimiento conjunto pone de manifiesto que el artículo solo
se refiere a los actos de enajenación inter-vivos, quedando excluidos
cualesquiera actos mortis-causa.
Frente
a terceros dispone: “la manifestación errónea o falsa del disponente sobre
el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”.
9.
EL AJUAR CONYUGAL [HOT1]
Es
igualmente aplicable a cualquier régimen económico-matrimonial la atribución ex-lege [en virtud de ley] al viudo del
ajuar conyugal: “Falleciendo uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y
enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos
se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber” (Art. 1.321).
El
ajuar doméstico no forma parte del caudal hereditario y comprende todos los
bienes que formaran parte del hábitat natural del matrimonio, excluidos los de
extraordinario valor, y sin necesidad de considerar si tales bienes formaban
parte del caudal común o pertenecían en exclusiva al cónyuge premuerto: “no
se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos,
históricos y otros de extraordinario valor”.
Dicho
artículo, limita sus efectos a la disolución del matrimonio por muerte de uno
de los esposos (derecho de supervivencia) resultando inaplicable en casos de
divorcio o nulidad matrimonial.
CAPÍTULO 10 – LAS
CAPITULACIONES MATRIMONIALES
1. LAS CAPITULACIONES
MATRIMONIALES [HOT1]
1.1. NOCIÓN INICIAL
Se
denomina con el nombre de capitulaciones
matrimoniales a la escritura pública o al documento en que los cónyuges o
los futuros cónyuges establecen las normas de carácter patrimonial aplicables a
su matrimonio.
El
Código se limita a indicar para qué sirven, sin definirlas: “en
capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o
sustituir el régimen económico de su matrimonio”, y añade a continuación “o
cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo” (Art. 1.325).
O
sea que, además de instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al
régimen económico del matrimonio, de forma complementaria, puede referirse
también a “cualesquiera otras disposiciones por razón del matrimonio” (por
ejemplo, el regalo o donación propter
nuptias que los suegros realizan en favor del cónyuge de su hijo o hija).
1.2. LA NATURALEZA
CONTRACTUAL DE LAS CAPITULACIONES
A
juicio de la doctrina mayoritaria, debe predicarse el carácter contractual de
las capitulaciones matrimoniales.
No
obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas como acto complejo, dado el
posible contenido atípico de las capitulaciones. Pero, como no existe marco
normativo alguno de tal tipo de acto, la fijación de dicha naturaleza nada
resuelve en términos prácticos.
2. EL CONTENIDO DE LAS
CAPITULACIONES [HOT4]
Incluso
antes de aprobarse la Ley 11/1981, se había defendido doctrinalmente la
necesidad de distinguir entre el contenido típico y el posible contenido
atípico de las capitulaciones.
En
consecuencia, parece oportuno exponer la materia distinguiendo entre las
estipulaciones de uno y otro carácter, a las que la doctrina agrupa bajo las
denominaciones de contenido típico y atípico de las capitulaciones,
respectivamente.
2.1. CONTENIDO TÍPICO
La
materia propia o típica de las capitulaciones viene representada sin duda por
la fijación del sistema económico-matrimonial que regirá la vida conyugal a
partir del otorgamiento de aquéllas.
Actualmente,
la libertad de estipulación del régimen económico del matrimonio implica que,
en cualquier momento, tanto los futuros cónyuges, como quienes ya lo son,
instituir o sustituir el régimen patrimonial. Cuentan con la más amplia
libertad al respecto, pues:
¾ Pueden
crear ex novo el régimen económico
del matrimonio que les apetezca.
¾
Remitirse a uno de los modelos o tipos
regulados por el legislador (en el Código o en las Compilaciones, o incluso en
una ley extranjera).
¾
Limitarse a modificar algunos aspectos concretos
del régimen que hayan elegido o que les resultara aplicable.
¾ Incluso,
pueden limitarse a otorgar capitulaciones para expresar que el régimen legal supletorio
que les corresponda no resulte de aplicación, sin indicar, sin embargo, cuál
debería ser el sistema económico-matrimonial aplicable.
Sin
embargo, lo normal y corriente, es que en caso de otorgamiento de
capitulaciones, los cónyuges se remitan a uno cualquiera de los tipos de
régimen económico y expresen cuál será el aplicable, siendo inusual que los
cónyuges creen ex novo un régimen
económico del matrimonio e incluso que introduzcan modificaciones en el régimen
elegido.
Habiéndose
de otorgar las capitulaciones matrimoniales en escritura pública (art. 1.327),
la intervención notarial garantiza el consiguiente asesoramiento y la adecuada
redacción de capitulaciones matrimoniales que originen los menores problemas y
riesgos de interpretación posibles.
2.2. CONTENIDO ATÍPICO
Bajo
tal designación se engloban las estipulaciones que no tengan por objeto la
determinación del régimen económico del matrimonio, aunque sean de índole
patrimonial, ampliamente entendida, “cualesquiera otras disposiciones por
razón del mismo (del matrimonio)” (art. 1325).
El
propio Código suministra algunos supuestos:
¾ Las
donaciones por razón de matrimonio: los preceptos que las regulan, otorgan
especial trascendencia al hecho de que se hayan instrumentado en capitulaciones
(cfr. arts. 1.338, 1.341.2).
¾ Declaraciones
o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria. La normativa atribuye
peculiares efectos cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los
esposos.
Además
pueden incorporarse a las capitulaciones contenido no económico, pues son un “documento
público” perfectamente adecuado para llevar a efecto el reconocimiento de un
hijo prematrimonial, por ejemplo (cfr. art. 120.1).
2.3. LA EVENTUAL
INEXISTENCIA DEL CONTENIDO TÍPICO
Actualmente,
el legislador permite que existan escrituras de capitulaciones pese a que su
contenido se circunscriba a algunas de las estipulaciones atípicas. Sin
determinación del régimen económico del matrimonio.
En
tal caso, el régimen económico-matrimonial aplicable será el sistema legal
supletorio de primer grado (régimen de gananciales).
2.4. LA PROHIBICIÓN DE
ESTIPULACIONES ILÍCITAS
El
legislador no permite, que el contenido de las capitulaciones integre cláusulas
o estipulaciones que vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas o
de principios generalmente aceptados o impuestos por el ordenamiento jurídico.
“Será
nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o
limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge” (art.
1.328).
4. LOS REQUISITOS DE
CAPACIDAD [HOT3]
4.1. LOS OTORGANTES DE LAS
CAPITULACIONES
A
dicho acto pueden concurrir junto con los (actuales o futuros) cónyuges, otras
personas: “podrán los otorgantes estipular” (Art. 1.325).
En
cualquier caso, no cabe la existencia de capitulación matrimonial si no concurren
ambos cónyuges a su otorgamiento. Además, la intervención de los cónyuges
constituye un acto personalísimo, que no puede realizarse mediante
representante.
Frente
a ello, la intervención como otorgantes de otras personas encuentra su
fundamento en la posibilidad de que personas cercanas a los esposos realicen
atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cónyuges.
Salvo
en los casos de menores no emancipados o cónyuge incapacitado, la capacidad de
cualquiera de los otorgantes, sean cónyuges o terceros, ha de establecerse
conforme a las reglas generales en materia de contratación.
4.2. LOS MENORES NO
EMANCIPADOS
Actualmente,
mediante dispensa otorgada judicialmente, los menores no emancipados que hayan
cumplido los catorce años pueden contraer matrimonio.
Aunque
el supuesto es sumamente raro en la práctica, el C.C. contempla: “El menor
no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podrá otorgar
capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o
tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de
participación” (Art. 1.329).
En
contra de lo que ocurre en general, los padres o el tutor no ostentan la
representación legal del menor no emancipado que contraiga matrimonio, sino que
el menor no emancipado actúa por sí mismo y en su propio nombre, si bien, el
precepto impone un complemento de capacidad: “el concurso y consentimiento” de
quienes son representantes legales del menor.
Con
todo, el menor no emancipado, sin necesidad de complemento de capacidad alguno,
puede someterse al régimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al
sistema de separación o participación, si así lo determina en las consiguientes
capitulaciones.
4.3. LOS INCAPACITADOS
La
Ley Orgánica 1/1996, dispone que “el incapacitado judicialmente sólo podrá
otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o
curador” (Art. 1.330).
A
diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador
resulta necesario para el incapacitado aunque desee pactar el régimen de
separación o el de participación (con mayor razón, si se trata de cualquier
otro). Además debe entenderse que el complemento específico de capacidad,
establecido en el artículo, es exigible aunque la sentencia de incapacitación
habilite al incapacitado para otorgar capitulaciones.
Mantener
el contenido normativo del artículo 1.330 del Código Civil no deja de ser
paradójico, pues priva de valor e inutiliza en buena medida el carácter
graduable de las instituciones tutelares.
6. LA MODIFICACIÓN DEL
RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL CONSTANTE MATRIMONIO [HOT1]
Como
ya hemos dicho, tras la celebración del matrimonio, los cónyuges pueden en
cualquier momento modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su
matrimonio.
6.1. LA MODIFICACIÓN DE LAS
CAPITULACIONES PREEXISTENTES
Aunque
el contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los
aspectos integrados en el contenido atípico de las capitulaciones, sin embargo,
generalmente, la modificación de las capitulaciones prexistentes alcanzará
también al contenido típico, es decir, al régimen económico-matrimonial.
Al
respecto, el Código trata de garantizar la participación de los terceros que
hubieren intervenido en el pasado, realizando atribuciones patrimoniales o
pactos sucesorios en favor de los cónyuges: “para que sea válida la
modificación de las capitulaciones matrimoniales deberá realizarse con la asistencia
y el concurso de las personas que en éstas intervinieron como otorgantes si
vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas” (Art.
1.331).
Por
lo demás, las reglas antes vistas en relación con la capacidad y la forma, así
como la ineficacia, de las capitulaciones, habrán de seguir siendo respetadas,
pues tan capitulaciones matrimoniales son las segundas (o ulteriores) cuanto
las primeras.
6.2. EL OTORGAMIENTO DE
CAPITULACIONES Y EL CAMBIO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL
Mantendrán
igualmente su vigencia tales reglas, cuando en virtud del otorgamiento de
capitulaciones, acordadas por primera vez, los cónyuges pretendan modificar el
régimen económico-matrimonial hasta entonces imperante que, por principio, ha
de ser el régimen legal supletorio de primer grado.
No
hay en este supuesto modificación de capitulaciones, pero sí modificación del
régimen económico-matrimonial.
6.3. LA PROTECCIÓN DE LOS
TERCEROS
Atendiendo
a la protección de terceros, el aspecto que interesa es precisamente si ha
habido o no modificación del régimen económico-matrimonial.
Para
los acreedores es importante saber si la modificación del régimen
económico-matrimonial supone una disminución de garantías de cobro y un
perjuicio para sus propios intereses. Particularmente cuando los cónyuges han
utilizado una vía legal para actuar fraudulentamente.
Ante
ello, el legislador deja claro que “la modificación del régimen
económico-matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún
caso los derechos ya adquiridos por terceros” (art. 1.317).
Regla
importante, porque retrotrae al momento del nacimiento de los derechos en favor
de tercero la situación imperante en el matrimonio, sin que, por tanto, el
cambio pueda resultar perjudicial para los acreedores.
CAPÍTULO 12 – LA SOCIEDAD DE
GANANCIALES
2. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD
DE GANANCIALES
El
activo hace referencia a la temática relativa a los bienes de los cónyuges,
dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o
privativos de cada cónyuge y los bienes comunes o gananciales.
Cabe
hablar, pues, con el mismo sentido, de patrimonio privativo o de patrimonio
ganancial.
2.2. LA PRESUNCIÓN DE
GANANCIALIDAD Y LA CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD [HOT4]
Dado
que la mayor parte de los matrimonios suelen ser duraderos y, que no se
caracterizan por llevar una contabilidad detallada, llegado el momento de la
disolución de la sociedad de gananciales, debe existir una norma general que
declare el carácter privativo o ganancial de un bien, en caso de duda o
imposible prueba.
En
general: “se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio
mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges” (art.
1.361 C.C.).
Respecto
de los bienes inmuebles: “los bienes adquiridos a título oneroso por uno
solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de
gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter
presuntivamente ganancial” (art. 94.1 Reglamento Hipotecario).
La
declaración de ganancialidad, mientras no se pruebe la pertenencia privativa a
cualquiera de los cónyuges, puede ser superada por los propios cónyuges,
mediante el artículo 1.324 C.C.: “para probar entre cónyuges que
determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del
otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos
del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los
cónyuges”.
Se
deduce que el legislador, ha optado por una vía intermedia, respecto del
alcance de la confesión de privatividad:
¾ Intraconyugalmente,
basta la mera manifestación o declaración del confesante de que el bien
pertenece privativamente al otro cónyuge para desvirtuar el valor propio de la
presunción de ganancialidad.
¾ Frente
a terceros, sean herederos forzosos o acreedores, de la sociedad de gananciales
o de cualquiera de los cónyuges, la confesión de privatividad carece de efectos
por sí sola, en evitación de posibles fraudes. Por tanto, la confesión debe
apoyarse en otros medios probatorios si los cónyuges desean realmente dotarla
de eficacia.
3. EL ELENCO DE LOS BIENES
PRIVATIVOS [HOT10]
La
relación inicial de los bienes privativos la realiza el artículo 1.346,
conforme al cual son privativos de cada uno de los cónyuges:
¾ Los bienes y derechos que le
pertenecieran al comenzar la sociedad. Los bienes que ya
pertenecieran a los cónyuges, con anterioridad a la constitución de dicho régimen,
han de ser privativos. Da igual que se trate de la propiedad de un objeto
artístico, de una finca o de una suma de dinero.
¾
Los
que adquiera después por título gratuito. (Posteriores a la
constitución de la sociedad de gananciales). Se incluyen en tal categoría, por
antonomasia, los bienes que pudiera adquirir cualquiera de los cónyuges por
donación o título hereditario de familiares o terceros que lo deseen
beneficiar.
¾
Los
adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos. Son
alteraciones patrimoniales a las que se aplica el principio de subrogación
real: sea porque un bien sale del patrimonio privativo del cónyuge titular y se
convierte en dinero, sea porque se adquiere un bien con dinero privativo.
[Subrogación real: Se llama así a la “sustitución jurídica de un bien por otro
en el patrimonio de una misma persona, de tal modo que el bien nuevo, ya sea
una cosa mueble o inmueble, un crédito o una indemnización, ocupe el lugar del
bien antiguo para ser sometido a su mismo régimen”.]
¾
Los
adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges. Se
aplica el principio de subrogación real, el cónyuge titular del derecho de
retracto [por ser copropietario, colindante, coheredero o arrendatario, goza de
facultad preferente de adquisición] deviene titular exclusivo del bien
adquirido, aunque el precio se haya realizado a cargo de bienes gananciales. En
este caso, la sociedad de gananciales será acreedora del cónyuge propietario,
por el valor satisfecho.
¾
Los
bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles
inter vivos. Se consideran aquí los derechos personalísimos no
transmisibles en todo caso o bien por su conexión con la persona del titular en
el caso de que tengan contenido patrimonial (derecho de habitación, por
ejemplo).
¾
El
resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus
bienes privativos (se aplica el principio de subrogación).
¾
Las
ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.
Aunque hayan sido adquiridos a costa del caudal común, dado que el
sostenimiento de la familia es una carga de la sociedad de gananciales. Por
tanto, la sociedad carece de derecho a reintegro alguno por tal concepto.
¾ Los instrumentos necesarios para el
ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o
pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común. En
este caso, procede el reintegro de su valor a la sociedad ya que de no
limitarse el concepto de “instrumentos necesarios para el ejercicio de la
profesión”, sería injusto que uno de los cónyuges pudiera “cargar” sobre la
sociedad una excesiva cuantía de gastos de instalación (supongamos, un circo o
una clínica dental).
4. EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES
[HOT9]
Se
refiere ahora al artículo 1.347, conforme al cual son bienes gananciales:
¾ Los obtenidos por el trabajo o la
industria de cualquiera de los cónyuges. Cualesquiera ingresos
debidos a la actividad laboral o profesional de uno o de ambos cónyuges se
consideran gananciales.
¾
Los
frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los
gananciales. Cuanto produzcan los bienes de los cónyuges, sean
privativos o ya comunes, se convierte automáticamente en bien ganancial.
¾
Los
adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la
adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. Por
el principio de subrogación real: los bienes adquiridos sustituyen en el
matrimonio ganancial al caudal (o capital) con el que han sido adquiridos.
¾
Los
adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran
con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el
valor satisfecho. El retracto es en este caso de naturaleza
ganancial y, por tanto, también lo será el bien que mediante su ejercicio se
adquiera, aunque se satisfaga con capital privativo.
¾ Las Empresas y establecimientos fundados
durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas
de los bienes comunes. Si a
la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y
capital común, se aplicará lo dispuesto en el art. 1354. La naturaleza
ganancial de la empresa constituida, constante matrimonio, a cargo de los bienes
comunes no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a
uno o ambos cónyuges, ni por la circunstancia de que sólo uno de los cónyuges
dedique a ella su actividad laboral. La eventual concurrencia entre capital
privativo y común, se ve más adelante (art. 1.354).
5. REGLAS PARTICULARES SOBRE
EL CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS BIENES [HOT4]
5.1. LOS CRÉDITOS APLAZADOS
Conforme
al artículo 1.348 “siempre que pertenezca privativamente a uno de los
cónyuges una cantidad o crédito pagaderos en cierto número de años, no serán
gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el
matrimonio, sino que se estimarán capital de uno u otro cónyuge, según a quien
pertenezca el crédito”.
Las
amortizaciones parciales, no se consideran rentas o intereses (se trata de una
devolución) por lo que no son de aplicación los artículos 1.346 y 1.347.
5.2. LOS DERECHOS DE PENSIÓN
Y USUFRUCTO
Dado
que los frutos, rentas e intereses de los bienes privativos si son gananciales:
“El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges,
formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses
devengados [adquirir, retribuir,
percibir, cobrar] durante el matrimonio serán gananciales” (art.
1.349).
5.3. LAS CABEZAS DE GANADO
Establece
el artículo 1.350 que “se reputarán gananciales las cabezas de ganado que al
disolverse la sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges
con carácter privativo”.
5.4.
GANANCIAS PROCEDENTES DEL JUEGO
Aunque
las apuestas y el juego no se consideran formas de trabajo, se consideran fruto
de la habilidad del cónyuge que lo practica por lo que: “las ganancias
obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el juego o las procedentes de otras
causas que eximan de la restitución, pertenecerán a la sociedad de gananciales”
(Art. 1.351).
5.5. ACCIONES Y
PARTICIPACIONES SOCIALES
Aunque
en principio, habrían de ser gananciales, por aplicación del artículo 1.347.2°
Sin embargo, el supuesto es objeto de regulación específica, que opta por
establecer la naturaleza privativa de las participaciones sociales adquiridas
tras la constitución de la sociedad de gananciales, aun en el caso de que su
adquisición se realice a costa del patrimonio ganancial, otorgando a la sociedad
de gananciales un mero derecho de reintegro o reembolso.
“Las
nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como
consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos.
Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a
suscribir. Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se
emitieren las acciones con cargo a los beneficios, se rembolsará el valor
satisfecho”.
5.6. DONACIONES O
ATRIBUCIONES SUCESORIAS EN FAVOR DE AMBOS CÓNYUGES
Aunque
resulta raro en la práctica que los cónyuges resulten beneficiados
conjuntamente por disposiciones testamentarias, no lo es tanto que los cónyuges
sean donatarios conjuntos. En este caso el C.C. Dispone: “Los bienes donados
o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación
de partes, constante la sociedad, se entenderán gananciales, siempre que la
liberalidad fuere aceptada por ambos” (Art. 1353).
O
sea que, si el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario, la norma
se pronuncia a favor del carácter ganancial de las donaciones o atribuciones
sucesorias y no que la cuota correspondiente a cada uno de los cónyuges
incremente su patrimonio privativo.
5.7. ADQUISICIONES MIXTAS
Tras
la reforma de 1981 se ha dado en denominar así a las adquisiciones realizadas
mediante precio o, mejor, capital o caudal ganancial y privativo.
Para
tales supuestos: “los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación,
en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso [cuando la propiedad de una cosa o un
derecho pertenece en comunidad a varias personas en común sin división entre
los mismos] a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en
proporción al valor de las aportaciones respectivas” (art. 1.354).
Nace,
pues, sin duda una situación de copropiedad o comunidad entre el cónyuge o los
cónyuges aportantes y el patrimonio ganancial.
Este
artículo es de aplicación a las empresas o establecimientos creados constante
matrimonio cuando para su fundación o constitución se hayan empleado caudales
comunes y privativos (art. 1.347.5°).
5.8. BIENES ADQUIRIDOS
MEDIANTE PRECIO APLAZADO
En
relación con las adquisiciones realizadas mediante precio aplazado resulta
necesario distinguir fundamentalmente entre si el momento de la adquisición
tiene lugar antes o después de la vigencia de la sociedad de gananciales:
¾ Cuando
la adquisición tiene lugar antes de la vigencia de la sociedad de gananciales:
“los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la
sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte
del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial” (art. 1.357). Nacido
el derecho a la adquisición antes de la vigencia de la sociedad de gananciales,
se impone el carácter privativo de los bienes con independencia de donde salgan
los fondos para pagarles. El segundo párrafo del artículo 1.357 excluye de la
regla de privatividad la adquisición de la vivienda y ajuar familiares que se
entenderán adquisiciones mixtas.
¾ Para
los supuestos de adquisición posterior a la constitución del régimen de
gananciales: “Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la
sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer
desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con
dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien
será de esta naturaleza” (art. 1.356). En este caso lo determinante es el
carácter del numerario utilizado para proceder al pago del primer plazo, que
comportará el mismo carácter para el bien adquirido.
Aunque
ninguno de los preceptos realiza indicación alguna al respecto, sin duda
alguna, son procedentes los reembolsos que correspondan, entre el caudal común
y el patrimonio propio del cónyuge a quien se atribuya el bien como privativo
(o viceversa).
5.9. MEJORAS E INCREMENTOS
PATRIMONIALES
Como
regla general, las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la
convivencia matrimonial (sometida a gananciales) puedan experimentar
cualesquiera tipos de bienes tendrán la misma naturaleza que los bienes
mejorados o revalorizados.
Así
lo disponen el artículo 1.359.1 y el artículo 1.360:
¾
“Las edificaciones, plantaciones y
cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los
privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin
perjuicio del reembolso del valor satisfecho”.
¾
“Las mismas reglas del artículo anterior
se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación,
establecimiento mercantil u otro género de empresa”.
Sin
embargo, cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos
fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de
los cónyuges: “la sociedad será acreedora del aumento del valor que los
bienes tengan” como consecuencia de la mejora o del incremento patrimonial,
al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado
(art. 1.359.2°).
CAPÍTULO
13 – LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
2.
LA GESTIÓN CONJUNTA [HOT8]
Actualmente,
el C.C. establece como principio que: “en defecto de pacto en
capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales
corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina
en los artículos siguientes” (art.
1.375).
Sin
embargo, la gestión conjunta no excluye la posibilidad de que, en numerosos
supuestos, cualquiera de los cónyuges (no solamente el marido) pueda llevar a
cabo actos de administración y disposición respecto de los bienes gananciales.
2.1. ADMINISTRACIÓN Y
DISPOSICIÓN: EL PRINCIPIO DE ACTUACIÓN CONJUNTA
El
artículo 1.375 utiliza el término “gestión” con significado ambivalente:
se refiere tanto a actos de administración como de disposición.
El
principio de actuación conjunta o de gestión conjunta se encuentra referido
tanto a las facultades de administración como a las de disposición y los somete
al mismo régimen normativo de exigencia del consentimiento de ambos cónyuges.
2.2. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN
O DE DISPOSICIÓN A TÍTULO ONEROSO
Según
el artículo 1.377.1 “para realizar actos de disposición a título oneroso
sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges”.
En
el caso de que uno de los cónyuges enajena o lleva a efecto un acto de
disposición relativo a un bien ganancial sin contar con el consentimiento del
otro cónyuge el C.C. dispone: “Cuando la Ley requiera para un acto de
administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el
consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o
tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo
consentimiento se haya omitido o de sus herederos” (Art. 1.322.1).
El
acto es por tanto anulable y, según la legislación de contratos, el ejercicio
de dicha acción prescribe a los cuatro años.
2.3. ACTOS DE DISPOSICIÓN A
TÍTULO GRATUITO
En
relación con los actos de disposición a título gratuito, procede la nulidad
radical, en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cónyuges.
Así
lo establece el Código en dos artículos distintos:
¾
“Serán nulos los actos a título gratuito
si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges” (art. 1.378).
¾
“Serán nulos los actos a título gratuito
sobre bienes comunes si falta [...] el consentimiento del otro cónyuge” (art. 1.322).
Los
adquirentes a título gratuito nada han sacrificado y, por tanto, su adquisición
puede ser impugnada en cualquier momento, incluso transcurridas unas cuantas
décadas, llegado el momento de disolución y liquidación de la sociedad de
gananciales.
Los
regalos habitualmente practicados y acordes con el estatus económico de la
familia, “regalos de costumbre”, han de considerarse integrados dentro
de la potestad doméstica de cualquiera de los cónyuges y por tanto serán
válidos y eficaces aunque sean realizados a cargo de los bienes gananciales
(art. 1378).
2.4. EL DEBER DE INFORMACIÓN
Los
rendimientos de la actividad económica (trabajo o industria) de uno de los
cónyuges, incrementan el activo del patrimonio ganancial, que interesa a ambos,
por tanto, el principio de actuación conjunta de los cónyuges, se completa con
el deber de información: “Deben los cónyuges informarse recíproca y
periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad
económica suya” (art. 1.383).
La
importancia de este artículo se ve reforzada con el artículo 1.393.4, que
establece que cuando un cónyuge incumpla “grave y reiteradamente el deber de
informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas” el
otro podrá instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales.
2.5. LA AUTORIZACIÓN
JUDICIAL SUPLETORIA
La
autorización judicial supletoria se establece en los supuestos en que,
resultando necesario el consentimiento de ambos cónyuges, uno de ellos no se
aviniere a prestarlo.
La
denominada autorización judicial
supletoria convierte al juez en protagonista de una decisión que, en
general, será repudiada por uno u otro de los consortes. Por tanto, el
planteamiento de este tipo de solicitud implica el anuncio de una verdadera
crisis matrimonial.
La
autorización judicial supletoria la contempla el Código, de forma reiterativa,
en dos artículos distintos, uno en relación con los actos de administración
(art. 1.376) y en otro respecto de los actos de disposición (art. 1.377.2).
Ambos
artículos coinciden en disponer que el juez puede representar el desempate en
la opinión encontrada de los cónyuges, cuando uno de ellos negare
injustificadamente el consentimiento en relación con un acto de administración
o de disposición o se encontrara impedido, de forma provisional o pasajera,
para prestarlo.
6. LA TRANSFERENCIA DE LA
GESTIÓN A UN SOLO CONSORTE [HOT1]
En
ciertos supuestos, cuando la gestión conjunta resulta inviable, el ordenamiento
jurídico transfiere o traspasa a uno de los cónyuges el conjunto de las
facultades administrativas del patrimonio ganancial.
Cabe,
pues, cuando haya causa para ello, transferir al marido o a la mujer, en
bloque, las facultades de administración y disposición. Se distingue entre la
transferencia ope legis [de pleno
Derecho, por imperativo legal] y la transferencia judicial, según las
circunstancias que originen la privación de las facultades de administración y
disposición a uno de los cónyuges.
6.1. TRANSFERENCIA OPE LEGIS: LA REPRESENTACIÓN LEGAL DEL
CONSORTE
En
caso de incapacitación de uno de los cónyuges, la regla general (art. 234.1)
dice que como tutor se preferirá, al otro cónyuge que conviva con el tutelado y
por tanto éste asumirá las facultades de administración y disposición de forma
automática.
Es
la denominada transferencia ope legis:
“la administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales
se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o
representante legal de su consorte”
(art. 1.387).
Si
al cónyuge incapacitado se le nombra otro tutor distinto o se designa al cónyuge
“tutor de la persona” pero no “de los bienes”, el otro cónyuge no
podrá actuar por sí mismo, ni recibe las facultades de gestión de los bienes
gananciales.
6.2. LA TRANSFERENCIA
JUDICIAL
“Los
Tribunales podrán conferir la administración a uno solo de los cónyuges cuando
el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere
abandonado la familia o existiere separación de hecho” (art. 1.388).
Se
contemplan tres circunstancias generadoras de la resolución judicial:
¾ El
abandono de la familia.
¾
La separación de hecho parece estar referida
a la separación por abandono, pues en la separación de hecho convencional
generalmente los propios cónyuges adoptarán las medidas patrimoniales al
respecto o, directamente, pactarán en capitulaciones matrimoniales la pérdida
de vigencia del sistema de gananciales.
¾
La imposibilidad de prestación del
consentimiento puede deberse a:
·
Circunstancias fácticas: secuestro del
cónyuge, ingreso en la UCI a consecuencia de un grave accidente, etc…
·
Circunstancias jurídicas: que permitan poner
en duda la capacidad de obrar del cónyuge (se ha vuelto loco, aunque todavía no
ha sido incapacitado).
El
artículo 1.388 habla de “conferir la administración”, por lo que parece
que para los actos de disposición el cónyuge que no puede contar con el
consentimiento de su consorte no podría realizar actos de disposición sin
autorización judicial. Sin embargo, el siguiente artículo (art. 1.389) habla de
“plenas facultades” en la administración del patrimonio ganancial, por
lo que la autorización judicial no es necesaria en los supuestos de
administración ordinaria el patrimonio ganancial.
6.3. LAS FACULTADES DEL
CÓNYUGE ADMINISTRADOR
El
cónyuge administrador tiene plenas facultades para realizar los actos de
disposición requeridos por la administración ordinaria del patrimonio
ganancial, salvo que el Juez establezca cautelas o limitaciones, según las
peticiones del caso, cuando lo considere de interés para la familia (por
ejemplo limitaciones cuantitativas).
El
cónyuge administrador necesitará autorización judicial para realizar actos de
disposición sobre:
¾ Bienes
inmuebles.
¾
Establecimientos mercantiles.
¾
Objetos preciosos.
¾ Valores
mobiliarios (cuotas de un capital o de un crédito, ejemplo: bonos, acciones).
Salvo derecho de suscripción preferente (derecho de opción que presentan los
socios frente a terceros interesados en suscribir acciones).
Será
anulable la realización de dichos actos sin la preceptiva autorización
judicial.
“El
cónyuge en quien recaiga la administración en virtud de lo dispuesto en los dos
artículos anteriores tendrá para ello plenas facultades, salvo que el Juez,
cuando lo considere de interés para la familia, y previa información sumaria,
establezca cautelas o limitaciones. En todo caso para realizar actos de
disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o
valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente, necesitará
autorización judicial” (art. 1.389).
CAPÍTULO
14 – CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES
6. LAS DEUDAS PROPIAS DE
CADA UNO DE LOS CÓNYUGES [HOT1]
6.1. LA NOCIÓN DE DEUDA
PROPIA
Se
define deuda propia como las obligaciones contraídas por cualquiera de los
cónyuges que no son a cargo de la sociedad de gananciales.
Como
el Código considera deudas gananciales las generadas por la administración
ordinaria de los patrimonios privativos, así como por el desempeño de la
profesión u oficio de cualquiera de los cónyuges queda muy reducido el ámbito
de las deudas propias.
No
obstante, el propio Código se refiere a algunas de ellas:
¾ Las
deudas de juego pendientes de pago (art. 1.372).
¾
Las obligaciones extracontractuales
contempladas en el artículo 1.366 que no reúnan los requisitos exigidos para
ser consideradas deudas gananciales.
¾ Los
gastos de alimentación y educación de los hijos no comunes que, a su vez, no
residan en el hogar familiar (art. 1.362.1).
De
otra parte, cualesquiera deudas contraídas por uno de los cónyuges, antes de la
vigencia de la sociedad de gananciales (normalmente, antes del matrimonio) han
de ser consideradas deudas propias de cada uno de los cónyuges.
6.2. LA RESPONSABILIDAD POR
LAS DEUDAS PROPIAS
La
responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es
subsidiaria, quedando reservada para el supuesto en el que el patrimonio
privativo fuera insuficiente para atenderla.
“Cada
cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus
bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor
podrá pedir el embargo de bienes gananciales” (art. 1.373).
6.3.
EL EMBARGO DE BIENES GANANCIALES
En
el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cónyuge deudor: “el
acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente
notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan
los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad
conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla” (art. 1.373).
La
responsabilidad del patrimonio ganancial es subsidiaria, cualquier acreedor
está facultado para solicitar el embargo de bienes gananciales, pero una vez
instado, el cónyuge no deudor ostenta la iniciativa en la materia, pues puede
optar por:
¾ Soportar
que la satisfacción de la deuda propia se haga a cargo de bienes gananciales.
En cuyo caso se considera que el cónyuge deudor los deberá reintegrar a la
sociedad, bien con otros caudales propios o en el momento de su liquidación
(art. 1373.2).
¾ Disolver
y liquidar la sociedad de gananciales, en cuyo caso el acreedor habrá de
esperar a su realización para agredir los bienes que le sean adjudicados al
cónyuge deudor. En caso de disolución de la sociedad de gananciales por embargo
de terceros: “tras la disolución a que se refiere el artículo anterior se
aplicará el régimen de separación de bienes, salvo que, en el plazo de tres
meses, el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una
nueva sociedad de gananciales” (Art.
1.374).
CAPÍTULO 15 – DISOLUCIÓN DE
LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
2. LA DISOLUCIÓN DE PLENO
DERECHO [HOT5]
La
disolución ipso iure o de pleno
derecho se encuentra contemplada en el artículo 1.392, que enumera las
siguientes cuatro causas originadoras de la disolución de la sociedad de
gananciales:
¾ Cuando
se disuelva el matrimonio.
¾
Cuando sea declarado nulo.
¾
Cuando judicialmente se decrete la separación
de los cónyuges.
¾ Cuando
los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en
este Código.
La
extinción del régimen económico-matrimonial de gananciales, se produce desde el
preciso instante en que se haya producido cualquiera de los supuestos de hecho
anteriormente referidos y que pasamos a analizar por separado.
2.1. LA DISOLUCIÓN DEL
MATRIMONIO
La
disolución del matrimonio propiamente dicha sólo tiene lugar por la muerte o
declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por el divorcio (art.
85).
2.2. LA NULIDAD MATRIMONIAL
Siendo
el matrimonio nulo y dada la vigencia retroactiva de la declaración de nulidad,
la vigencia del régimen económico-matrimonial carece de sentido. Sin embargo,
el matrimonio declarado nulo, tendrá plenos efectos civiles respecto del
cónyuge o cónyuges que obraran de buena fe así como de los hijos.
En
el caso de que solamente uno de los cónyuges hubiera tenido buena fe en el
momento de celebración del matrimonio, puede optar por la aplicación de las
reglas de disolución de la sociedad de gananciales o por las del régimen de
participación.
“Cuando
la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los
cónyuges hubiera sido declarado de mala fe, podrá el otro optar por la
liquidación del régimen matrimonial según las normas de esta Sección o por las
disposiciones relativas al régimen de participación, y el contrayente de mala
fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte” (art.
1.395).
2.3. LA SEPARACIÓN
MATRIMONIAL
La
separación decretada judicialmente conlleva la disolución de la sociedad de
gananciales.
La
separación de hecho, incluso la de duración superior al año, no genera automáticamente
la disolución de la sociedad de gananciales, no bastará el mero acuerdo de los
cónyuges documentado de manera privada. Se requiere el otorgamiento de la
oportuna escritura pública.
¾ Para
su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública (art.
1.327).
¾
La sociedad de
gananciales concluirá de pleno derecho: Cuando judicialmente se decrete la
separación de los cónyuges (art. 1.392.3).
¾ También concluirá por decisión judicial la sociedad
de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos
siguientes: Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por
abandono del hogar (art. 1.393.3).
2.4. LA MODIFICACIÓN DEL
RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL
Desde
la instauración, del principio de mutabilidad del régimen
económico-matrimonial, los cónyuges pueden convenir la modificación del sistema
de bienes, sin causa concreta alguna y sencillamente porque les venga en gana,
en cualquier momento de su convivencia matrimonial.
Aunque
con frecuencia las capitulaciones encuentran fundamento en separaciones de
hecho y crisis matrimoniales, lo cierto es que la separación de hecho no
constituye presupuesto alguno de la modificación del régimen patrimonial del
matrimonio.
4. LAS OPERACIONES DE
LIQUIDACIÓN [HOT3]
4.1. EL INVENTARIO Y AVALÚO
DE LOS BIENES
La
primera operación que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de
gananciales consiste en llevar a cabo el inventario tanto de los bienes y
derechos como de las obligaciones y deudas de la sociedad de gananciales:
“Disuelta
la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del
activo y pasivo de la sociedad” (art.
1.396).
El
activo y el pasivo, pues, están referidos única y exclusivamente a la sociedad
de gananciales, aunque deberán tenerse en cuenta los reembolsos o reintegros
entre la masa ganancial y los patrimonios privativos de cada uno de los
cónyuges:
El ACTIVO: “habrán
de comprenderse en el activo:
¾
Los bienes gananciales existentes en el
momento de la disolución.
¾ El
importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por
negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.
¾
El importe actualizado de las cantidades
pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las
que constituyen créditos de la sociedad contra éste” (art. 1.397).
El PASIVO: “el
pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas:
¾
Las deudas pendientes a cargo de la
sociedad.
¾ El
importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución
deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad.
Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso
en beneficio de la sociedad.
¾
El importe actualizado de las cantidades
que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la
sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la
sociedad” (art. 1.398).
El
Código no proporciona regla alguna sobre la valoración o el avalúo de los bienes
y derechos que deben ser tenidos en cuenta. Ni especifica si deberá referirse a
la fecha de la disolución de la sociedad o a la fecha de efectiva liquidación
de aquélla.
En
la práctica cotidiana, la jurisprudencia ha estimado siempre que debe primar la
fecha de la liquidación.
4.2. LA LIQUIDACIÓN: EL PAGO
DE LAS DEUDAS
Una
vez concluida la fase de inventario, se procederá a satisfacer las deudas a
cargo de la comunidad de gananciales, para deducir el remanente de bienes y
derechos susceptibles de división y adjudicación entre los cónyuges y/o sus
herederos.
Primero
habrán de ser satisfechas las deudas a cargo de la sociedad de gananciales
representadas por derechos de terceros (los acreedores), después serán
atendidos los reembolsos o reintegros a que tengan derecho cada uno de los
cónyuges frente a la masa ganancial o común.
A) Las denominadas deudas
alimenticias
El
código habla de deudas alimenticias como las primeras a satisfacer. Sin
embargo, dichas deudas no son créditos de terceros, no pueden considerarse
obligaciones.
Las
cantidades periódicas o pensiones que cónyuges e hijos pueden atribuirse
mientras se disuelve la sociedad de gananciales y hasta la adjudicación
efectiva de los bienes que correspondan, no representan una adjudicación, sino
un mero anticipo.
“Terminado
el inventario se pagarán en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando
por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrán preferencia” (art.
1.399.1).
“De
la masa común de bienes se darán alimentos a los cónyuges o, en su caso, al
sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidación del caudal
inventariado y hasta que se les entregue su haber” (art. 1.408).
B) La protección de los
acreedores de la sociedad de gananciales
El
Código dota a los acreedores de la sociedad de gananciales de especiales
mecanismos de protección que impidan la burla o desatención de sus créditos:
¾ Los
propios acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidación
de la sociedad de gananciales, si así les conviniere. “Los acreedores de la
sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos que le
reconocen las Leyes en la partición y liquidación de las herencias” (Art.
1.402).
¾ Mientras
no se hayan pagado las deudas de la sociedad, siguen obligados al pago tanto el
cónyuge deudor (aunque realmente la deudora es la masa ganancial), como el cónyuge
no deudor con los bienes gananciales que le hubieran sido adjudicados. “Mientras
no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores
conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor
responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere
formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial” (art. 1401.1).
¾
“Si el caudal inventariado no alcanzase
para ello, se observará lo dispuesto para la concurrencia y prelación de
créditos” (art. 1.399).
¾
“Cuando no hubiera metálico suficiente
para el pago de las deudas podrán ofrecerse con tal fin adjudicaciones de
bienes gananciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide se procederá
a enajenarlos y pagar con su importe” (art. 1400).
Los
terceros que sean acreedores de uno de los cónyuges y no de la sociedad de
gananciales, no son objeto de contemplación por las normas de la liquidación de
la sociedad de gananciales.
C) Los reintegros en favor
de los cónyuges
Una
vez satisfechas las deudas de la sociedad de gananciales, se atenderá a las
relaciones existentes entre el patrimonio común y las masas privativas de cada
uno de los cónyuges.
“Pagadas
las deudas y cargas de la sociedad se abonarán las indemnizaciones y reintegros
debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las
compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad” (art.
1.403).
Casos
que contempla el código en este sentido:
¾ En el
caso de que, por la agresión de los acreedores, “resultare haber pagado uno
de los cónyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable”, el cónyuge
que haya pagado más podrá reclamar dicha cantidad al cónyuge que ha pagado de
menos (Art. 1.401.2).
¾ “Si uno de los cónyuges resultare en el
momento de la liquidación acreedor personal del otro, podrá exigir que se le
satisfaga su crédito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague
voluntariamente” (art. 1.405).
4.3. LA DIVISIÓN Y
ADJUDICACIÓN DE LOS GANANCIALES
La
última operación consiste en la división de los gananciales remanentes y en la
adjudicación de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de
los cónyuges o, en su caso, a sus herederos (art. 1404).
La
división por mitad no está referida a todos y cada uno de los bienes, sino a
éste en su conjunto y presupone, con la intervención técnica de los
correspondientes peritos en Derecho (Abogados), que los interesados en la
adjudicación llegan al pertinente acuerdo.
Los
arts. 1.406 y 1.407 otorgan a cada uno de los cónyuges (no a los herederos) el
derecho de atribución o adjudicación preferente en relación con una serie de
bienes gananciales, aunque no quepan en su lote respectivo, y por tanto,
generen las correspondientes compensaciones en metálico.
Art.
1.406 “Cada cónyuge tendrá derecho a que
se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance:
1. Los bienes de uso personal (excepto, las
ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor).
2.
La
explotación económica que gestione efectivamente (Empresa).
3.
El
local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.
4. En caso de muerte del otro cónyuge, la
vivienda donde tuviese la residencia habitual”.
Art.
1407 “En los casos de los núm. 3 y 4 del
art. 1406 podrá el cónyuge pedir, a su elección, que se le atribuyan los bienes
en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o
habitación. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del
cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero”.
En
cambio, respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones
económicas propias (números 1º y 2º del art. 1.406), el ejercicio efectivo de
la adjudicación preferente al cónyuge solo resulta posible si la valoración de
tales bienes cabe dentro de su haber, pues el cónyuge no podrá imponer la
compensación en metálico.
CAPÍTULO 16 – EL RÉGIMEN DE
SEPARACIÓN DE BIENES
2. ORIGEN CONVENCIONAL E
INCIDENTAL DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES [HOT2]
El
origen de la aplicación del régimen de separación de bienes puede ser bien
convencional (acuerdo de los cónyuges) o bien incidental (supuestos de
separación legal o judicial) “Existirá entre los cónyuges separación de
bienes:
¾
Cuando así lo hubiesen convenido.
¾ Cuando
los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá
entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan
de regirse sus bienes.
¾ Cuando
se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de
participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por
otro régimen distinto” (Art. 1.435).
2.1. EL RÉGIMEN DE
SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL
Se
trata del supuesto contemplado en el artículo 1.435.1°, cuando los cónyuges así
lo convengan y que requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales.
El
esquema o modelo de separación de bienes que presentan los preceptos del
Código, no es, por tanto, imperativo para quienes voluntariamente acuerden
establecer entre ellos un régimen de separación de bienes.
2.2. EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN
DE BIENES INCIDENTAL
La
vigencia o aplicación del régimen de separación de bienes tiene lugar también
por cualesquiera otras circunstancias diferentes a la voluntad de los cónyuges:
son los supuestos de separación legal o separación judicial.
Los
supuestos a considerar son los siguientes:
1. Cuando
los cónyuges otorgan capitulaciones manifestando expresamente el repudio del
régimen de gananciales, pero sin establecer cuáles son las reglas que regirán
sus relaciones patrimoniales (art. 1.435.2°) (un supuesto extravagante en la
práctica).
2.
Cuando se extinga, constante matrimonio, la
sociedad de gananciales (art. 1.435.3), se refiere a varios supuestos posibles:
¾ Cuando
se disuelva el régimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes
comunes por deudas propias de uno de los cónyuges.
¾ Cuando
se decrete judicialmente la separación de los cónyuges (art. 1.392.3° y 1.415).
¾ Los
supuestos que permiten al cónyuge interesado solicitar judicialmente la
disolución de la sociedad de gananciales (art. 1.393).
4. REGLAS DE ADMINISTRACIÓN
Y DISPOSICIÓN [HOT2]
El
código considera en caso de régimen de separación de bienes, que cada uno de
los cónyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese casado,
dada la disgregación patrimonial existente.
“En
el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en
el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título.
Asimismo corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición
de tales bienes” (art. 1.437).
En
el caso que existan actos de administración y de disposición de un cónyuge,
sobre los bienes del otro, deberán fundamentarse:
¾ En el
otorgamiento de poderes por parte de éste.
¾ En la
existencia de una serie de hechos y circunstancias que permitan deducir que el
cónyuge actuante cuenta con la aquiescencia del otro.
En
este caso, el cónyuge actuante: “tendrá las mismas obligaciones y
responsabilidades que un mandatario, pero no tendrá obligación de rendir
cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que
los invirtió en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del
matrimonio” (art. 1.439).
5.
EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO [HOT4]
En
cualquiera de los regímenes económico-matrimoniales, los cónyuges quedan
obligados a atender los gastos y obligaciones que genera cualquier familia, y
por tanto, sus bienes quedan sujetos a tal obligación (art. 1.318.1 y
concretado para el régimen de separación de bienes en el 1.438).
5.1. LA CONTRIBUCIÓN AL
SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
En
el régimen de separación de bienes, a falta de convenio, los cónyuges
contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a
sus respectivos recursos económicos (art. 1.438).
La
determinación de la contribución al sostenimiento familiar puede llevarse a
cabo:
¾ Conforme
a lo establecido por los cónyuges en el correspondiente convenio. Su
establecimiento no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones
matrimoniales, aunque se aconseja su constancia formal a efectos de una
eventual y futura prueba, ya sea necesaria entre los propios cónyuges o frente
a terceros. El convenio no tiene por que ser igualitario (contribuir al 50 por
100).
¾ A
falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste precisamente en que los
cónyuges no habrán de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino
de forma proporcional a sus respectivos recursos económicos.
5.2. LA VALORACIÓN DEL
TRABAJO DOMÉSTICO
El
Código valora la plena dedicación a las tareas domésticas como una contribución
más a las cargas del matrimonio, sobre todo cuando existe separación de bienes
y, por tanto, quien no genera ingresos o rentas no puede participar de las
propias de su consorte.
“El
trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará
derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a
la extinción del régimen de separación” (art.
1.438).
6.
LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS [HOT2]
En
relación con las deudas contraídas frente a terceros es necesario distinguir
entre las deudas propias de los cónyuges y las deudas que hayan de considerarse
integradas en la potestad doméstica.
6.1. LAS DEUDAS PROPIAS DE
UNO DE LOS CÓNYUGES
En
relación con las deudas propias de los cónyuges, el acreedor no puede agredir o
perseguir el patrimonio privativo del otro cónyuge.
“Las
obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad”
(art. 1.440).
A
diferencia de lo que ocurre en el régimen de gananciales, en el que los bienes
gananciales responden incluso de las deudas propias de cualquiera de los
cónyuges, aunque se trate de una responsabilidad de carácter subsidiario (art.
1.373).
6.2. LAS DEUDAS ASUMIDAS EN
VIRTUD DE LA POTESTAD DOMÉSTICA
En
el caso de las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad
doméstica:
¾ El
cónyuge no deudor habrá de responder con sus bienes subsidiariamente (art.
1.319).
¾ Lo
hará según el convenio establecido, o la proporción que los respectivos
recursos económicos de los cónyuges arrojen (art. 1.438).
“En
cuanto a las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica
ordinaria responderán ambos cónyuges en la forma determinada por los artículos
1.319 y 1.438 de este Código” (art. 1.440).
PARTE
QUINTA – EL PARENTESCO Y LA FILIACIÓN
CAPÍTULO 18 – LAS RELACIONES
PARENTALES Y PATERNO-FILIALES
1. LA FAMILIA Y EL
PARENTESCO
El
parentesco consiste en la relación existente entre dos o más personas, derivada
de su respectiva situación en la familia.
Los
vínculos familiares son más importantes cuanto más próximo y cercano es el
parentesco. Así, la relación paterno-filial constituye el objeto de regulación
más detenida por parte del Derecho de familia.
2. MODALIDADES DE LA
RELACIÓN PARENTAL [HOT1]
2.1. EL PARENTESCO POR
CONSANGUINIDAD
En
sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad
de sangre que vincula a las personas.
¾ Parentesco
en línea recta: personas que descienden unas de otras de forma directa
(abuelos, padres, nietos, etc…).
¾ Parentesco
en línea colateral: cuando la relación familiar requiere la búsqueda de un
antepasado común (hermanos, primos hermanos, etc…).
2.2. EL PARENTESCO ADOPTIVO
El
sistema jurídico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al
derivado de la adopción o parentesco adoptivo, hasta el punto que en la
actualidad el parentesco adoptivo se encuentra absoluta y totalmente equiparado
al parentesco por consanguinidad. El vínculo familiar existente entre
adoptantes y adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia
regulación normativa de la adopción que los equipara.
2.3. EL PARENTESCO POR
AFINIDAD
Es
el vínculo o la relación existente entre uno cualquiera de los cónyuges y los
parientes por consanguinidad del otro cónyuge (el cuñado o la cuñada, el suegro
o la suegra, el yerno o la nuera).
El
Código Civil no regula sistemáticamente la afinidad. Sin embargo a ciertos
preceptos le otorgan relevancia, normalmente en sentido prohibitivo. Por
ejemplo:
¾ Los
que prohíben en testamentos a los parientes del notario autorizante o a los
parientes de los herederos actuar como testigos del mismo.
¾ Un
testador tampoco puede disponer su herencia en favor del notario que autoriza
su testamento ni en favor de los parientes del mismo notario.
3. EL CÓMPUTO DEL PARENTESCO
[HOT3]
Son
numerosas las disposiciones que requieren conocer con exactitud cuáles son las
generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en
relación con determinados parientes:
¾ Las
prohibiciones matrimoniales.
¾
La obligación de alimentos.
¾ Los
derechos sucesorios o hereditarios.
Precisamente
la formulación de las reglas sobre el cómputo la realiza el Código en los
artículos 915 y siguientes al regular la sucesión intestada. Sin embargo tales
reglas tienen alcance general “el cómputo de que trata el artículo anterior
rige en todas las materias” (art. 919).
3.1. LAS LÍNEAS Y LOS GRADOS
DE PARENTESCO
Por
lo dicho con anterioridad y si se atiende a la parcial transcripción de los
artículos del Código Civil anteriormente considerados en relación con el
parentesco por afinidad, es fácil concluir que el lenguaje jurídico utiliza
siempre el giro de “grado de parentesco”: primer, segundo, tercer, cuarto…
grado.
La
consanguinidad tiene grados en función del número de generaciones interpuestas
en el árbol genealógico: “la proximidad del parentesco se determina por el
número de generaciones. Cada generación forma un grado” (art. 915).
“La
serie de grados forma la línea, que puede ser directa o colateral” (art. 916).
Línea directa: la
serie de grados entre personas que descienden una de otra. Puede ser:
¾
Descendiente: padre, hijo, nieto, bisnieto… “une
al cabeza de familia con quienes descienden de él” (art. 917).
¾
Ascendente: padre, abuelo, bisabuelo… “liga
a una persona con aquellos de quienes desciende” (art. 917).
Línea colateral: la
serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras, proceden de un
tronco común.
¾ Hermanos,
primos hermanos, primos segundos, tíos y sobrinos.
3.2. EL CÓMPUTO DE LAS
LÍNEAS
“En
las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas,
descontando la del progenitor” (art. 918.1).
“En
la (línea) recta se sube únicamente hasta el tronco. Así, el hijo dista del
padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo” (art.
918.2).
Aunque
el código habla de “descontando la del progenitor” y dado que se alcanza
el mismo resultado, es mucho más fácil dejar de numerar la persona que
constituye el punto de partida del cómputo.
Ejemplo:
El nieto, se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de línea
recta: Se descarta al nieto y se cuenta a su padre y a su abuelo. Son dos
generaciones o dos grados.
“En
la línea colateral se sube hasta el tronco común (como
en la línea recta) y después se baja hasta la persona con quien se hace la
computación. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del tío,
hermano de su padre o madre, cuatro del primero hermano, y así en adelante” (art.918.3).
3.3. EL CÓMPUTO EN EL
PARENTESCO POR AFINIDAD
Como
hemos advertido antes, nuestro Código no contempla de forma sistemática la
afinidad ni, por tanto, establece norma alguna de cómputo en relación con tal
tipo de parentesco.
No
obstante, se afirma comúnmente que las reglas del cómputo de líneas
consanguíneas han de adaptarse al cómputo del parentesco por afinidad.
La
misma línea y grado de parentesco existente entre el varón y cualquiera de sus
parientes respectivos arrojará el grado de afinidad existente entre el pariente
de que se trate y su mujer.
6. LOS EFECTOS DE LA
FILIACIÓN: LOS APELLIDOS [HOT1]
Sean
matrimoniales o extra-matrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos
respecto de sus progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya
filiación haya quedado determinada:
1. Apellidos.
2.
Asistencia y alimentos (cfr. art. 110 del
CC).
3. Derechos
sucesorios (cfr. arts. 807 y ss. del CC).
Desarrollaremos
únicamente el primero de los derechos reseñados, los puntos 2 y 3 se verán más
adelante.
6.1. LOS APELLIDOS CONFORME
A LA LEY 11/1981
El
sistema español se caracteriza desde antiguo, porque la persona adquiere los
dos apellidos, el paterno y el materno; en contra de cuanto ocurre en la
generalidad de los ordenamientos jurídicos extranjeros, en los que el apellido
materno resulta casi irrelevante.
“La
filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El
hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de sus
apellidos” (art. 109).
Si
sólo se conoce un progenitor, el hijo tendrá los dos apellidos de éste,
pudiendo alterar el orden de los apellidos maternos por obvias razones de no ir
predicando públicamente la inexistencia del otro progenitor.
A
los hijos de origen desconocido les impondrá el Encargado del Registro unos
apellidos de uso corriente y generalizados en la Nación (art. 55.3 de la Ley de
Registro Civil), evitando el recurso al apellido “Expósito” u otro indicador de
origen desconocido (art. 196.1 del Reglamento del Registro Civil).
La
admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo, ha creado la necesidad
(¿real?) de erradicar el calificativo de paterno y materno, por lo que se
modificó el correspondiente artículo: “Las personas son designadas por su nombre y
apellidos, correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara frente a todos”
(art. 53 Ley Registro
Civil).
Sin
embargo, se ha modificado también el artículo 48 de la Ley de Registro Civil: “la
filiación paterna o materna constará en la inscripción de nacimiento a su
margen”. Por lo que en la práctica, sigue habiendo apellido paterno y
apellido materno en la generalidad de los casos.
6.2. LA LEY 40/1999,
REGULADORA DE LOS APELLIDOS Y SU ORDEN [HOT1]
La
legislación respecto del orden de los apellidos se ha cerrado con la aprobación
de la Ley 40/1999, que ha dado nueva redacción al artículo 109 del Código Civil
y al 55 de la Ley de Registro Civil.
Si
los progenitores no indican nada en contra, la legislación determina que el
primer apellido de cualquier persona será el paterno y el segundo el materno.
“Si
la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común
acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer
apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción
regirá lo dispuesto en la Ley” (art.
109 C.C.).
El
orden de los apellidos puede determinarse libremente por los progenitores, al
tiempo que el Código sigue otorgando la posibilidad de que “al alcanzar la
mayor edad” cualquiera pueda solicitar que se altere el orden de los
apellidos.
¾
“El orden de los apellidos inscrito para
el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de
sus hermanos del mismo vínculo” (art. 109.3 C.C.).
¾
“El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá
solicitar que se altere el orden de los apellidos” (art. 109.4).
Si
solo se conoce un progenitor: “en los supuestos de nacimiento con una sola
filiación reconocida, ésta determina los apellidos, pudiendo el progenitor que
reconozca su condición de tal determinar, al tiempo de la inscripción, el orden
de los apellidos” (art. 55.2 Ley
Registro Civil).
6.3.
EL CAMBIO DE APELLIDOS EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO
En
caso de que el solicitante de la autorización del cambio de sus apellidos sea
objeto de violencia de género, podrá accederse al cambio por Orden del Ministro
de Justicia. Para ello:
¾ Deberá
acreditarse que quien alegue ser objeto de violencia de género ha obtenido
alguna medida cautelar de protección judicial en el citado ámbito.
¾
También se podrá acceder al cambio de
apellidos en cualquier supuesto en que la urgencia de la situación así lo
requiera.
¾
La Orden ministerial no será objeto de
publicación en el Boletín Oficial del Estado ni en cualquier otro medio.
¾
En todos estos casos la oposición puede
fundarse en cualquier motivo razonable.
¾ En
caso que con posterioridad a la autorización del cambio, se apreciase
simulación o fraude por parte del solicitante dará lugar a las acciones
oportunas.
6.4. EL RÉGIMEN DE LOS
APELLIDOS CONFORME A LA LEY 20/2011, DE REGISTRO CIVIL
La
nueva Ley de Registro Civil introduce modificaciones normativas de las que
debemos dar cuente, a pesar de que no entrará en vigor hasta el día 22 de julio
de 2014.
En
relación con los supuestos de violencia de género, el art. 55 de la nueva Ley mantiene una línea de
absoluta continuidad en la materia, permitiendo el cambio de apellidos.
En
términos generales, el artículo 49 sigue afirmando que “la filiación determina el orden de apellidos”.
Para
los supuestos de doble filiación, establece el artículo 49.2 que “los progenitores acordarán el orden de
transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción
registral” dicho orden vinculará el orden de los posteriores nacimientos
con dicha filiación.
Si
no hubiera acuerdo de la pareja, “el
Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores para que en el plazo
máximo de 3 días comuniquen el orden de los apellidos. Transcurrido dicho plazo
sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos
atendiendo al interés superior del menor”.
En
los casos con una sola filiación reconocida, dispone el art. 49 que “ésta determina los apellidos. El progenitor
podrá determinar el orden de los apellidos” manteniéndolos en el mismo
orden que él (o ella) lleva ambos apellidos o alterando el orden.
CAPÍTULO 19 – LA
DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
1. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
El
art. 115 CC establece la norma general "La
filiación matrimonial paterna y materna quedará determinada legalmente:
¾ Por la inscripción del nacimiento junto
con la del matrimonio de los padres.
¾ Por sentencia firme".
Si
bien esta es la primera norma, es necesario tener en cuenta que en la
determinación de la filiación matrimonial el papel fundamental lo representa un
conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido o pareja
de la madre que ha dado a luz al hijo.
2. LAS NORMAS Y PRESUNCIONES
RELATIVAS A LA FILIACIÓN MATRIMONIAL [HOT1]
2.1. LA PRESUNCIÓN DE
PATERNIDAD Y LA EVENTUAL CONCEPCIÓN PREMATRIMONIAL DEL HIJO
Constante
el matrimonio, la presunción de paternidad del marido ha sido una regla clásica
del Derecho de familia.
“Se
presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio
y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación
legal o de hecho de los cónyuges” (art.
116).
¾
Incluso en caso de concepción prematrimonial
del hijo, no se destruye de la presunción de paternidad del marido, salvo declaración
en contrario del marido: “nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días
siguientes a la celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la
presunción mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de
los seis meses siguientes al conocimiento del parto” (art. 117).
¾
El Código, establece como períodos mínimo y
máximo de gestación, respectivamente, ciento ochenta días (seis meses) y
trescientos días (diez meses) para presumir la condición matrimonial de los
hijos, basándose en la presunción de paternidad del marido.
¾ El
marido no podrá impugnar la presunción de paternidad en “los casos en que
hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente” (art. 117).
¾ En el
caso de que el marido hubiese conocido el embarazo de la mujer antes de
celebrarse el matrimonio, el Código presume que el subsiguiente matrimonio es
una constatación de que la paternidad corresponde al varón que, conociendo
previamente el hecho, contrae matrimonio con la mujer que ya se encuentra
embarazada. “O hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a
la celebración del matrimonio, salvo que, en este último supuesto, la
declaración auténtica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos,
antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis meses siguientes
al nacimiento del hijo” (art.
117.2). En este caso para impugnar la presunción de paternidad,
no basta en este supuesto con la “declaración auténtica” unipersonal del
marido, sino que requiere que sea conjunta de marido y mujer.
La
presunción de paternidad del marido resulta eficaz o determinante, en tanto y
cuanto el marido no pueda acreditar, mediante la consiguiente prueba en
contrario, su imposibilidad de haber generado o procreado el hijo de que se
trate.
2.2. EL SUPUESTO DEL
ARTÍCULO 118: LA INEXISTENCIA DE PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD
En
el caso de que el hijo nazca una vez transcurridos los trescientos días
siguientes a la separación de los cónyuges, el código permite que los cónyuges
determinen, mediante consentimiento de ambos, el carácter matrimonial del hijo
nacido una vez inexistente la presunción de paternidad.
“Aun
faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separación
legal o de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación como
matrimonial si concurre el consentimiento de ambos” (art. 118).
Si
el matrimonio ha sido disuelto, no se considera suficiente la prestación del
consentimiento de ambos cónyuges, sino que será necesario el ejercicio de las
correspondientes acciones de filiación.
Dado
que el precepto indica que la separación puede ser legal o de hecho, es obvio
que dicha diferenciación ha de tenerse en cuenta en relación con el cómputo del
plazo de los trescientos días.
2.3. LA FILIACIÓN
MATRIMONIAL DEL HIJO NACIDO CON ANTERIORIDAD AL MATRIMONIO
No
se puede considerar como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido
antes de la celebración del matrimonio de sus progenitores. Si estos no estaban
casados, en principio el nacido fuera del matrimonio ha de ser considerado hijo
no matrimonial.
Establecido
el principio de igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema
ha perdido su antiguo significado e importancia.
No
obstante, el actual código mantiene un mecanismo que permite la
matrimonialización de los hijos extramatrimoniales cuando los progenitores
lleguen a celebrar matrimonio entre sí.
“La
filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de
los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del
hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme
a lo dispuesto en la sección siguiente” (art.119). Esta última frase
significa que los progenitores han de encontrarse identificados y, dado que no
eran cónyuges en el momento del nacimiento del hijo por ellos engendrado,
semejante resultado solo puede haberse conseguido mediante la aplicación de las
reglas de determinación de la filiación extramatrimonial.
En
el supuesto considerado, no hay contemplación de plazo alguno. Lo único
relevante es que se produzca el matrimonio entre quienes eran con anterioridad,
“progenitores extramatrimoniales”.
Celebrado
el matrimonio, el hijo cuya filiación extramatrimonial había sido determinada
pasará a ser hijo matrimonial, incluso con efectos póstumos: “lo establecido
en el párrafo anterior aprovechará, en su caso, a los descendientes del hijo
fallecido” (art. 119).
3.
LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL [HOT4]
Los
modos de determinación de la filiación extramatrimonial se enumeran en el
artículo 120: “la filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:
¾
Por el reconocimiento ante el encargado
del Registro Civil, en testamento o en otro documento público.
¾ Por
resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del
Registro Civil.
¾ Por
sentencia firme.
¾
Respecto de la madre, cuando se haga
constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro
de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil”.
Cualquiera
de los medios de determinación apuntados requiere la realización, por parte de
los progenitores, de algún acto jurídico o del mantenimiento de un determinado
expediente o proceso tendente a la determinación de la filiación
extramatrimonial.
4. EL RECONOCIMIENTO DE LA
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL [HOT2]
4.1. CONCEPTO Y NATURALEZA:
EL RECONOCIMIENTO COMO ACTO JURÍDICO
El
denominado reconocimiento tiene por objeto aceptar o admitir el hecho de la relación
biológica existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a
quien se encuentra referido.
El
reconocimiento supone un acto jurídico del reconocedor, cuyos efectos jurídicos
los determina y concreta la propia ley sin que el reconocedor tenga facultad
alguna para establecer el alcance de su propia declaración de voluntad.
4.2. CARACTERÍSTICAS DEL
ACTO DE RECONOCIMIENTO
Al
reconocimiento se le pueden atribuir, los siguientes caracteres:
¾ Voluntariedad. El
reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontánea por
parte del progenitor que lo realiza.
¾
Irrevocabilidad. Una
vez manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente, la
manifestación de reconocimiento es irrevocable y el reconocedor deja de tener iniciativa alguna sobre la suerte y los
efectos de su manifestación.
¾
Solemnidad. El
reconocimiento debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes.
¾
Carácter
personalísimo. El reconocimiento debe ser llevado a efecto
por los progenitores de forma directa y personal, sin posibilidad de
representación. En caso de existir un representante o apoderado especial con
poder suficiente para reconocer al hijo en nombre de los progenitores,
estaremos ante la figura del nuntius
o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento creada por el progenitor.
¾ Acto expreso e incondicional. El
reconocimiento sólo puede consistir en una declaración explícita de la
existencia de la relación biológica entre el reconocedor y el reconocido, sin que el primero pueda someterla a
condición o a término.
4.3. SUJETO ACTIVO: EL
PROGENITOR
El
reconocimiento sólo puede ser realizado por quienes ostenten la plena capacidad
de obrar.
Se
requerirá la aprobación judicial para:
¾ “Los
incapaces”. La doctrina discute si son los incapacitados judicialmente o
incluye a los que todavía no han sido declarados.
¾ Quienes
no puedan contraer matrimonio por razón de edad.
“El
reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer
matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con
audiencia del Ministerio Fiscal” (art. 121).
En
cuanto los menores de edad emancipados: dado que pueden contraer matrimonio
(art. 46) y se les considera capacitados para regir su persona (art. 323)
tienen aptitud y capacidad suficiente para llevar a cabo el reconocimiento de
la filiación extramatrimonial.
4.4. HIJOS SUSCEPTIBLES DE
RECONOCIMIENTO
Tras
la publicación de la Ley 11/1981, desaparece la desigualdad de trato entre los
hijos matrimoniales y extramatrimoniales, los hijos extramatrimoniales pueden
ser reconocidos.
El
Código contiene una serie de reglas especiales atendiendo a las circunstancias
concretas del hijo que vaya a ser reconocido:
A) Hijo menor de edad o
incapaz
El
reconocimiento de los hijos menores de edad o incapacitados requieren, además
de la aprobación del progenitor legalmente conocido (en caso de existir), el
consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial.
En
caso de que el progenitor reconocedor admite o declara su relación biológica
con el hijo “en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la
inscripción de nacimiento” no será necesaria la aprobación judicial (art. 124).
Para
practicar la inscripción de nacimiento en el registro civil se establece un
plazo de 8 días siguientes al nacimiento y veinte si media causa justificada.
B) Hijo mayor de edad
Quien
sea capaz para regir sus actos con plena capacidad, puede rechazar la
atribución de paternidad o maternidad unilateralmente declarada por cualquiera
de sus progenitores.
“El
reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su
consentimiento expreso o tácito” (art. 123).
C) Hijo incestuoso
“Cuando
los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea
recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar
determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se
otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o
incapaz” (art.125).
Además,
el segundo párrafo otorga al menor o incapaz de procedencia incestuosa, una vez
que alcance la mayoría de edad, la posibilidad de invalidar la determinación de
la filiación realizada en segundo lugar por uno de sus progenitores.
D) Hijo fallecido
El
reconocimiento de la existencia de la relación biológica entre el progenitor y
el hijo puede producirse una vez que éste haya fallecido.
En
tal caso: “El reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efecto si lo
consintieren sus descendientes por sí o por sus representantes legales” (art. 126).
E) El reconocimiento del nasciturus
Pese
a la regla establecida en el artículo 29 del Código de tener al concebido por nacido para todos los
efectos que le pudieran resultar favorables, el artículo 122 impide que el
progenitor masculino lleve a cabo el reconocimiento del nasciturus sin contar para nada con la madre. En cambio, no existe
razón alguna para privar de eficacia al reconocimiento conjunto por ambos
progenitores del meramente concebido.
4.5. LAS FORMAS DE
RECONOCIMIENTO
La
determinación de la filiación extramatrimonial se produce, entre otros medios:
“por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o
en otro documento público” (art.
120.1).
La
exigencia de solemnidad del reconocimiento, tiene como finalidad evitar
cualquier disputa o litigio posterior acerca de si se ha producido (o no) el
reconocimiento.
Cualesquiera
otras manifestaciones de reconocimiento (en documento privado o mediante la
posesión de estado), constituirán prueba valorable conforme a las reglas
generales y susceptible de provocar la declaración judicial de filiación, en
virtud de la correspondiente sentencia (cfr. art. 135).
CAPÍTULO 22 – LA ADOPCIÓN
1. LA ADOPCIÓN
Adoptar
equivale en Derecho a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella
por razones de consanguinidad o descendencia, creando una relación de
parentesco basada en el propio acto de la adopción.
“La
filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción […] la filiación
matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos
efectos, conforme a las disposiciones de este Código” (art. 108).
La
legislación actualmente vigente en España no establece diferencias entre los
hijos consanguíneos (sean o no matrimoniales) y los hijos adoptivos.
2.
PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN [HOT12]
El
vigente código contempla como regla general al adoptante individual, aunque se
siga previendo la adopción por la pareja matrimonial o extramatrimonial: “Fuera
de la adopción por ambos cónyuges, nadie puede ser adoptado por más de una
persona” (art. 175).
Será
posible una nueva adopción del adoptado:
¾ En
caso de muerte del adoptante (art. 175).
¾ El
adoptante que hubiere incurrido en causa de privación de la patria potestad
(art. 179).
También
se contempla la adopción por parte de las parejas de hecho: “las referencias
de esta Ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un
menor serán también aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja
unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal” (Disposición Adicional 3ª Ley 21/1.987).
2.1.
REQUISITOS DE LOS ADOPTANTES
Aunque
el código no lo formula expresamente, para adoptar se presupone la capacidad de
obrar.
“La
adopción requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco años. En la
adopción por ambos cónyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad.
En todo caso, el adoptante habrá de tener, por lo menos, catorce años más que
el adoptado” (art. 175.1).
El
adoptante debe reunir dos condiciones cronológicas respecto del adoptado:
¾ Haber
cumplido ya los veinticinco años. Debe cumplirlo uno de los miembros de la
pareja del matrimonio o pareja de hecho.
¾ Una
diferencia de edad de catorce años entre el adoptado y el adoptante o en el
caso adopción conjunta, de uno de los cónyuges.
No
pueden adoptar:
¾ Los
incapacitados, salvo que la sentencia de incapacitación diga lo contrario.
¾
Los menores de edad, estén o no emancipados.
¾ Las
personas jurídicas.
2.2. EL ADOPTADO
Como
principio: “únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados” (art.
175.2).
Las
únicas condiciones que se pide al adoptado son:
¾ Haber
nacido (tener capacidad jurídica).
¾ No
haber llegado a la emancipación.
El
sistema actual pretende excluir el posible tráfico de niños:
¾ Evitando
que se establezcan pactos válidos sobre la adopción de los nascituri.
¾ Estableciendo
que: “el asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan
transcurrido treinta días desde el parto” (art. 177.2).
2.3. LAS PROHIBICIONES
Afectan
tanto al adoptante como al adoptado:
“No
puede adoptarse:
¾
A un descendiente.
¾ A un
pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad.
¾
A un pupilo por su tutor hasta que haya
sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela” (art. 175).
La
prohibición relativa a tutor y pupilo tiene como objetivo proteger los
intereses del tutelado: se pospone hasta la aprobación definitiva de las
cuentas del período tutelar.
En
referencia al matrimonio posadoptivo: “El matrimonio celebrado con
posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su
consorte” (art. 175).
4. IRREVOCABILIDAD DE LA
ADOPCIÓN [HOT1]
La
adopción es un hecho trascendente que determina o conlleva su carácter de
inalterable o inmodificable para el futuro: “La adopción es irrevocable” (art. 180.1).
La
circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiación, de quien
fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos, no provocaría
la pérdida de su condición de hijo adoptivo del correspondiente adoptante.
“La
determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no
afecta a la adopción” (art. 180.4).
La
Ley, pues, pretende dotar de la máxima estabilidad y continuidad a la filiación
adoptiva: una vez constituida la adopción mediante el auto judicial, el hijo
adoptivo se integra en la estirpe del adoptante como si fuere descendiente
consanguíneo y se extinguen posibles vínculos jurídicos con su familia
biológica (ejemplo: herencia).
Excepciones
de la irrevocabilidad:
¾ Durante
el período de dos años siguientes al auto judicial la adopción regularmente
constituida puede ser contradicha y privada de efectos por no haber prestado el
padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido
(art. 180.2, en relación con el art. 177.2.2º).
¾
La falta de intervención de los progenitores
legalmente determinados del adoptado debe haberse producido “sin culpa suya”.
¾ El
plazo de dos años, se considera de caducidad y debe computarse a partir de la
firmeza del auto judicial.
En
referencia a la irrevocabilidad de las adopciones realizadas en el extranjero:
¾ Las
autoridades españolas controlarán que se produzca la extinción de vínculos
jurídicos entre el adoptado y su familia anterior, que se le reconozcan los
mismos vínculos de filiación que los de la filiación por naturaleza y que sea
irrevocable por los adoptantes.
¾ En el
supuesto que la ley extranjera admita la revocación por el adoptante: será
requisito indispensable que éste renuncie al ejercicio de la facultad de
revocarla, antes del traslado del menor a España, en documento público o
mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil (art. 26.2 Ley
54/2007).
5. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN
[HOT5]
5.1. RELACIONES ENTRE
ADOPTANTE Y ADOPTADO
La
adopción determina la relación de filiación entre adoptante y adoptado en
igualdad de condiciones con la filiación consanguínea, sea o no matrimonial
(cfr. art. 108).
Respecto del adoptante:
¾ Ostenta
la patria potestad respecto del hijo adoptivo, igual que se darían respecto de
cualquier hijo consanguíneo.
¾
Le transmite sus apellidos, conforme a las
reglas generales en la materia.
¾
Rige la obligación legal de alimentos entre
parientes.
¾ Tendrá
los derechos que le correspondan en la eventual herencia como si fuera un hijo
consanguíneo.
Respecto del adoptado:
¾ Rige
igualmente la obligación legal de alimentos entre parientes.
¾ Ocupa
en la sucesión los mismos derechos hereditarios que ostentaría si fuera
consanguíneo, tanto respecto de la legítima, como en relación con la sucesión
intestada (el adoptante heredara del hijo adoptivo).
5.2. EL ADOPTADO Y SU
FAMILIA DE ORIGEN
Como
norma general, el adoptado ha de considerarse desligado o excluido de su
familia de origen: “La adopción produce la extinción de los vínculos
jurídicos entre el adoptado y su familia anterior” (art. 178).
Sin
embargo, existen supuestos concretos en los que se requiere mantener ciertos
efectos de la eventual relación familiar preexistente: “por excepción
subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el
caso, corresponda:
¾
Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge
del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido.
¾ Cuando
sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal
efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años
y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir” (art.
178).
Sin
embargo, los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el
adoptado y su familia de origen: “lo establecido en los apartados anteriores
se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales” (art.
178.3) (en caso contrario, sería admisible, por ejemplo, el matrimonio de
hermanos de sangre).
CAPÍTULO 23 – LA PATRIA
POTESTAD
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Definición
de patria potestad: conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los
progenitores ostentan respecto de los hijos que, por ser menores de edad, se
encuentran de forma natural bajo la guarda, protección y custodia de sus
padres.
La
patria potestad no debe entenderse como un derecho subjetivo, al contrario, los
poderes que el ordenamiento jurídico reconoce a los progenitores en relación
con los hijos son consecuencia del conjunto de deberes que sobre ellos pesan
respecto de la educación, crianza y formación de los hijos.
Se
trata de poderes que el ordenamiento jurídico concede a los progenitores para
que los ejerciten en beneficio de los hijos y no atendiendo a sus propios
intereses: “la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los
hijos, de acuerdo con su personalidad” (art. 154.2).
2.
LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD [HOT1]
2.1.
LOS HIJOS NO EMANCIPADOS
Como
regla general, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad
que no hayan sido emancipados (art. 154.1).
Sin
embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados, cabe la
prórroga o continuidad de la patria potestad incluso respecto de los hijos
mayores de edad.
2.2. LA PATRIA POTESTAD
CONJUNTA: TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
La
patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la madre, de forma
conjunta y por principio inseparable, así mismo, es idéntico para ambos
cónyuges en el supuesto de matrimonio homosexual.
“Los
hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres” (art. 154.1).
“La
patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores” (art. 156).
La
titularidad y el ejercicio conjuntos de la patria potestad constituye o
representa el ideal a perseguir por los propios progenitores.
Sin
embargo, puede ser admisible e incluso necesario el ejercicio individual de la
patria potestad, como serían los casos de desavenencias reiteradas o crisis
matrimoniales entre cónyuges.
El
artículo 156, formula diversos supuestos en los que el ejercicio individual de
la patria potestad por uno de los progenitores ha de ser considerado lícito y
válido, distinguiendo entre:
¾ El
ejercicio individual de carácter coyuntural.
¾ El
ejercicio individual tendencialmente permanente.
2.3. EL EJERCICIO COYUNTURAL
DE LA PATRIA POTESTAD POR UNO DE LOS PROGENITORES
Cuando
uno de los progenitores actúa respecto de los hijos:
¾ “Conforme
al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad” (operación
quirúrgica que no puede posponerse o corte de pelo siguiendo la moda al uso).
¾ “Con
el consentimiento expreso o tácito del otro” (ejemplo:
actividades deportivas o extraescolares).
Desavenencias coyunturales: En
el supuesto de que el desacuerdo sea meramente incidental o episódico, tanto la
titularidad cuanto el ejercicio de la patria potestad siguen siendo conjuntos,
pero el Juez asume una postura arbitral, decidiendo cuál de los progenitores
tiene mejores razones para decidir en una cuestión concreta.
“En
caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez quien, después
de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera
mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al
padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera
cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad,
podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre
ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije,
que no podrá nunca exceder de dos años” (art.
156).
2.4.
LA ATRIBUCIÓN DEL EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD
Existe
atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor de uno de los
progenitores en los casos siguientes:
1. En
caso de “desacuerdos reiterados” el juez atribuirá en exclusiva a uno de
los progenitores el ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de
determinados aspectos inherentes a la patria potestad, por un período que no
supere los dos años (art. 156.2).
2. “En
defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres” (art.
156.4). En este supuesto no se requiere la declaración judicial propiamente
dicha relativa a la ausencia o incapacitación técnicamente interpretadas.
3. “Si
los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien
el hijo conviva” (art. 156.5). La separación de los progenitores puede
deberse a:
¾ Haber
sido judicialmente declarada (proceso de nulidad, divorcio o separación).
¾ A
falta de convivencia efectiva de los progenitores: (viven separados por no
haber contraído nunca matrimonio o porque uno de ellos está casado, pero con
otra persona; o, sencillamente, se han separado de hecho una vez quebrado el
matrimonio; etc…).
3. CONTENIDO PERSONAL DE LA
PATRIA POTESTAD [HOT4]
Las
relaciones paterno-filiales se caracterizan por someter a los progenitores a un
cuadro de obligaciones mucho más gravosas que las correspondientes a los hijos.
3.1. LA OBEDIENCIA FILIAL
A
los hijos únicamente los obliga el Código a “obedecer a sus padres mientras
permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre” (art. 155.1º).
¾ El
“respeto” debido a los padres resulta exigible incluso una vez extinguida la
patria potestad y su falta grave de observancia puede resultar sancionada en el
ámbito estrictamente familiar por diversas vías, como, por ejemplo, la
desheredación (cfr. art. 853.2).
¾ La
obediencia, en cambio, es la única obligación que han de satisfacer los hijos
por el conjunto de deberes impuestos a los padres en cuanto titulares de la
patria potestad.
3.2. LOS DEBERES PATERNOS
Ante
la existencia de progenitores inconsecuentes (o, excepcionalmente, desalmados)
que olvidan sus propias responsabilidades, el Código fija un estándar de
conducta paterno en los deberes de velar por los hijos, tenerlos en su
compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral:
“La
patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con
su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades:
¾
Velar por ellos, tenerlos en su
compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
¾
Representarlos y administrar sus bienes”
(art. 154).
En
el fondo, la determinación de los deberes paternos exige una determinación
casuística que debe contar con las circunstancias familiares presentes y, en
gran medida, dependiente de la propia predisposición de los hijos, cuya opinión
y características personales habrán de ser tenidas en cuenta por los
progenitores.
La
expresión legal de “velar por los hijos” es posiblemente la
generalización del conjunto de los deberes paternos e implica prestarles la
asistencia y protección que, en cada momento de su vida bajo potestad, requiera
la crianza y formación de los hijos.
3.3. LA ABROGACIÓN DE LA
FACULTAD DE CORRECCIÓN POR LA LEY 54/2007
La
función educadora requiere una cierta capacidad de orientación o corrección en
la que el premio o el castigo pueden formar parte de la relación paterno-filial
cotidiana, sobre todo en las etapas infantiles y adolescentes y así lo entendía
el Código Civil.
“Los
padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la
autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos” (art. 154.3 CC).
Ante
la preocupación por la posibilidad de que pudiera contravenir la Convención
sobre los Derechos del Niño de 1989, la moderada facultad de corrección,
tradicional en la materia, ha sido restringida y debe considerarse atentatoria
contra la integridad física y psicológica de los menores de edad in potestate.
“La
patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con
su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica” (art. 154).
“Los
padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la
autoridad” (se ha suprimido la potestad de corrección que afecta
igualmente a tutores) (art. 154).
Excluida
la opción del cachete o la guantada (suprimida por ley, como hemos visto), si
un menor no obedece sistemáticamente a sus mayores, el recurso que deben poner
en marcha sus progenitores o tutores es pedir el auxilio de la autoridad.
5. CONTENIDO PATRIMONIAL DE
LA PATRIA POTESTAD [HOT2]
La
Ley 11/1981, de 13 de mayo, ha restringido las facultades patrimoniales de los
progenitores, suprimiendo radicalmente el usufructo paterno y limitando las
facultades de administración de los padres en el sentido que seguidamente
veremos.
5.1. LA ADMINISTRACIÓN DE
LOS BIENES FILIALES
La
administración paterna es una carga impuesta por la minoría de edad de los
hijos titulares de los bienes y, en consecuencia, los progenitores quedan
sometidos a un régimen de deberes que, además, han de afrontar de forma
gratuita.
“Los
padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los
suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y
las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria” (art. 164).
Los
progenitores quedan obligados a:
1.
Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas: “al término de
la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas
de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces” (art. 168) (“la acción
prescribirá a los tres años”).
2.
El Juez puede privar a los progenitores de la administración paterna, por
petición de los hijos, como mediante la intervención de cualquier otro pariente
del menor. “Cuando la administración de los padres ponga en peligro el
patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal
o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime
necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza
para la continuación en la administración o incluso nombrar un Administrador” (art. 167).
3.
Los progenitores habrán de responder patrimonialmente en caso que la administración
supusiese un menoscabo o disminución del valor de los bienes filiales,
originada por la desidia o el descuido paternos. “En caso de pérdida o
deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de los
daños y perjuicios sufridos” (art.
168.2).
5.2.
BIENES FILIALES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS PROGENITORES
El
segundo párrafo del artículo 164 exceptúa de la administración paterna los
siguientes bienes:
¾
“Los bienes adquiridos por título
gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se
cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos
bienes y destino de sus frutos.
¾ Los
adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria
potestad (hasta 2005, el padre, la madre o ambos) hubieran sido justamente
desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán
administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y
sucesivamente, por el otro progenitor o por un Administrador judicial
especialmente nombrado.
¾ Los
que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o
industria. Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo,
que necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan de ella”.
5.3. LOS FRUTOS DE LOS
BIENES FILIALES
Como
consecuencia de la supresión del antiguo usufructo paterno y, a su vez,
corolario del principio establecido en el artículo 354 de que todos los frutos
pertenecen al propietario: “Pertenecen siempre al hijo no emancipado los
frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria”
(art. 165.1).
¾
No obstante, semejante principio, e incluso
la observancia de la rendición de cuentas, resulta contradicho por lo
establecido en los siguientes párrafos del artículo: “Los padres podrán
destinar los frutos de los bienes del menor que viva con ambos o con uno solo
de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas
familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen
consumido en tales atenciones”.
¾ Además
se otorga facultad de destinar los frutos de los bienes filiales al
levantamiento de las cargas familiares incluso en el supuesto de que los bienes
de que se trate no sean administrados por los progenitores: “Con
este fin se entregarán a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los
bienes que ellos no administren. Se exceptúan los frutos de los bienes a que se
refieren los números 1 y 2 del artículo anterior y los de aquéllos donados o
dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera, pero si los
padres carecieren de medios podrán pedir al Juez que se les entregue la parte
que en equidad proceda” (art.
165.3).
5.4. EL CONTROL JUDICIAL DE
LOS ACTOS DE NATURALEZA DISPOSITIVA
Los
padres pueden llevar a cabo actos dispositivos de enajenación relativos a los
bienes filiales, si bien se requiere la intervención o autorización judicial
para determinar si verdaderamente existían “causas justificadas de utilidad
o necesidad” respecto de (art. 166):
¾ Bienes
inmuebles.
¾
Establecimientos mercantiles o industriales.
¾
Objetos preciosos.
¾
Valores mobiliarios, salvo el derecho de
suscripción preferente de acciones.
¾
Repudiar la herencia o legado diferidos al
hijo.
¾ Si el
menos hubiese cumplido dieciséis años, y consiente en documento público, no se
necesita autorización judicial para enajenación de inmuebles y valores
mobiliarios “siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores
seguros”.
5.5. LOS ACTOS ILÍCITOS DE
LOS HIJOS: LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PADRES
Los
actos dañosos generados por los hijos in
potestate originan la responsabilidad civil paterna: “los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se
encuentren bajo su guarda” (art. 1903).
La
responsabilidad civil de los progenitores, alcanza también a los tutores (art.
1.903.3).
6. EXTINCIÓN Y SITUACIONES
ANÓMALAS DE LA PATRIA POTESTAD [HOT5]
6.1. EXTINCIÓN DE LA PATRIA
POTESTAD
“La
patria potestad se acaba:
¾
Por la muerte o la declaración de
fallecimiento de los padres o del hijo.
¾ Por
la emancipación.
¾ Por
la adopción del hijo” (art. 169).
6.2. EMANCIPACIÓN, MAYORÍA
DE EDAD Y PATRIA POTESTAD PRORROGADA
Nuestro
código considera como primera causa de emancipación, llegar a la mayoría de
edad (art. 314).
Esto
trae como consecuencia de que los hijos que hubieran sido judicialmente
incapacitados, los progenitores dejaban de ser titulares de la patria potestad,
para pasar a ser tutores al llegar éstos a la mayoría de edad.
Este
supuesto se ha resuelto con la patria potestad prorrogada, cabe distinguir, a
efectos didácticos, entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la
patria potestad rehabilitada:
¾
La
patria potestad prorrogada: En el caso de que los hijos hubieran
sido incapacitados durante la minoría de edad. “La patria potestad sobre los
hijos que hubieren sido incapacitados, quedará prorrogada, por ministerio de la
Ley, al llegar aquéllos a la mayor edad” (art. 171.1).
¾ La patria potestad rehabilitada: En
el caso de hijos incapacitados después de alcanzar la mayoría de edad. “Si
el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de
cualquiera de ellos fuere incapacitado (por alguna de las causas indicadas), se rehabilitará la
patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera
menor de edad”. La
exigencia de “soltería” del hijo se debe a que, en caso de contraer matrimonio
o haber contraído matrimonio, se habrá producido la consiguiente emancipación
(arts. 316 y 171.2.4º) y, por tanto, corresponderá la tutela al cónyuge (art.
234.1º).
La
ley identifica la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada,
que quedan sujetas a la resolución judicial de incapacitación y de forma
subsidiaria a las reglas del código relativas a la relación paternofilial.
“La
patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con
sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y
subsidiariamente a las reglas del presente título”
(art. 171).
La
patria potestad prorrogada se extinguirá por acaecer cualquiera de los
siguientes supuestos:
¾ Por
la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo.
¾
Por la adopción del hijo.
¾
Por haberse declarado la cesación de la
incapacidad.
¾ Por
haber contraído matrimonio el incapacitado.
Si
llegado el momento de cese o extinción de la patria potestad prorrogada
subsistiere el estado de incapacitación, se constituirá la tutela (art. 171.3).
6.3. LA PRIVACIÓN DE LA
PATRIA POTESTAD
La
privación de la patria potestad sólo puede ser decretada judicialmente y
fundada precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su
ejercicio.
“El
padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por
sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o
dictada en causa criminal o matrimonial” (art. 170).
¾ Sentencias en procedimiento civil
ordinario: la falta de “tipificación legal” del
incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad es
cuestión reservada al criterio judicial.
¾
Sentencias
penales: hay sentencias del TS en que retira al padre la
titularidad de la patria potestad por haber incurrido en parricidio de la
esposa y madre del menor. El Código Penal considera la pena de inhabilitación
para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en relación con el
delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al “Juez
penal” para establecerla por un período de cuatro a diez años.
¾ Sentencias dictadas en procesos
matrimoniales (separación, nulidad, o divorcio): es
también casuística: impone al Juez acordar “la
privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello”.
6.4. LA SUSPENSIÓN DE LA
PATRIA POTESTAD
La
privación de la patria potestad propiamente dicha se caracteriza por:
¾ Ser
un hecho grave.
¾
Ser recuperable en todo caso.
¾ La
dificultad de concreción, en algunos casos, de los deberes inherentes a ella.
Por
tanto, la “suspensión de la patria potestad”, pone de manifiesto el carácter
temporal y pasajero de dicha medida.
6.5. LA RECUPERACIÓN DE LA
PATRIA POTESTAD
En
relación con la eventual recuperación de la patria potestad: “Los Tribunales
podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria
potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación” (art. 170.2).
Atendiendo
a la jurisprudencia, raras veces se reconocen las reclamaciones para recuperar
la patria potestad.
6.6. LA INSCRIPCIÓN
REGISTRAL DE LA PATRIA POTESTAD Y SUS MODIFICACIONES
Tradicionalmente,
ésta era objeto de una mera anotación marginal en la inscripción de nacimiento
en cuanto derivación necesaria de la toma de razón de la correspondiente
filiación.
La
nueva Ley de Registro Civil, la Ley 20/2011 de 21 de julio, establece en su
artículo 71 que cualesquiera hechos que afecten a las relaciones
paterno-filiales deberán inscribirse “en el registro individual de la persona
sujeta a patria potestad y en el de su progenitor o en los de sus progenitores”
quienes por tanto podrán acreditar mediante la correspondiente certificación
con relativa facilidad los datos que le interesen al respecto.
CAPÍTULO 24 – LOS ALIMENTOS
ENTRE PARIENTES
3. LOS ALIMENTISTAS Y LAS
PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO O ALIMENTANTES [HOT3]
El
carácter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u
obligación de satisfacerlos las mismas personas: cónyuges, parientes en línea
recta y hermanos.
El
código emplea los siguientes términos:
¾ Alimentistas: los
que tienen derecho al abono de los alimentos a cargo de cualesquiera de sus
familiares.
¾ Alimentantes: los
familiares obligados al pago de los alimentos si efectivamente han de
satisfacerlos.
“Están
obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el
artículo precedente:
¾
Los cónyuges.
¾
Los ascendientes y descendientes.
Los
hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los
necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se
extenderán en su caso a los que precisen para su educación” (art. 143).
3.1.
LOS ALIMENTANTES U OBLIGADOS AL PAGO: ORDEN DE PRELACIÓN
Debido
a la existencia de varios grupos de familiares, como posibles deudores de los
alimentos, obliga, ante todo, a determinar el orden en relación con la
legitimación pasiva: “La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos
o más los obligados a prestarlos se hará por el orden siguiente:
¾
Al cónyuge.
¾ A los
descendientes de grado más próximo.
¾ A los
ascendientes, también de grado más próximo.
¾
A los hermanos, pero estando obligados
en último lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos.
Entre
los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que
sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los
alimentos” (art. 144).
Constante el matrimonio:
carece de sentido reclamación alguna de alimentos, pues el deber conyugal de
mutuo socorro y corresponsabilidad doméstica (art. 68) es en todo caso más
amplio que el derecho de alimentos.
En supuestos de crisis
matrimonial:
¾ Crisis
matrimonial sometida a conocimiento judicial: rige el artículo 90 y siguientes,
referidos al convenio regulador en los casos de separación, nulidad y divorcio.
¾ Separaciones
de hecho: el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que cabe la
reclamación de alimentos entre cónyuges “pues ningún precepto condiciona la
exigibilidad de la deuda alimentaria de los cónyuges al cumplimiento del deber
de vivir juntos”.
3.2. PLURALIDAD DE
OBLIGACIONES: EL CARÁCTER MANCOMUNADO [solidario] DE LA DEUDA ALIMENTICIA
En
el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios (alguien reclama a
sus hijos o un menor que reclama a sus abuelos) se ha de resolver el problema
de quién y en qué cuantía han de satisfacerse los alimentos que correspondan.
“Cuando
recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá
entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal
respectivo” (art. 145).
La
norma tiene como finalidad primordial evitar la posible condena judicial de
carácter solidario entre los diversos obligados. El juez deberá atender a la
respectiva situación patrimonial de los ascendientes.
De
forma excepcional y transitoria: “en caso de urgente necesidad y por
circunstancias especiales, podrá el Juez obligar a una sola de ellas a que los
preste (los alimentos) provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a
reclamar de los demás obligados la parte que les corresponda” (art. 145.2).
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