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Derecho Constitucional I

Derecho Constitucional I
Tema 1º. EL PODER POLÍTICO Y SU LIMITACIÓN.
1º El Concepto de Poder
De las desigualdades humanas nace las tensiones y conflictos, para encauzar los efectos de
esos conflictos, para hacer posible la supervivencia, las sociedades producen poder. El poder
presupone una relación entre personas, consistente en la capacidad para impulsar o impedir que
otros realicen o se abstengan de realizar una acción determinada.
El poder político es un tipo específico de poder. En sus definiciones clásicas, se vincula éste
con el uso monopolístico de la coacción (Weber), con la existencia de clases sociales (Marx), con la
distinción entre amigo y enemigo (Schmitt), con la adjudicación de una serie de valores (Easton).
Todas esas definiciones tienen deficiencias por su carácter localista o histórico.
Por poder político habría que entender una fuerza de orientación y control que se ejerce
sobre el conjunto de la vida social. Como la actividad de dirección, ordenación y regulación con el
propósito de eliminar las manifestaciones conflictivas, promover la cooperación.
2º La Necesidad de establecer límites al poder
Teniendo en cuenta que es “inclinación general de toda la especie humana el deseo
incansable e incesante de poder”, la historia nos ha indicado que es necesario controlar al poder
político, ya que éste puede usarse en beneficio de la comunidad o en perjuicio de ella.
Las vías para lograr ese control del poder, han variado según los tiempos:
Fórmulas de gobierno mixto y leyes fundamentales.
Pactos suscritos a lo largo de la edad media
Por tanto hay que ir adecuando los medios de limitación del poder a los cambios de éste.
3º Fórmulas Históricas de Limitación del poder político.
3.1 El gobierno Mixto.
A los pensadores griegos clásicos les preocupó la idea de hallar la mejor forma posible de
gobierno, que condujera a la bondad y la virtud. Tal régimen resultaba inalcanzable mediante
las formas puras de gobierno, pues cada forma portaba en sí misma el régimen de la
corrupción. Aristóteles “Una república bien mezclada, debe parecer ser a la vez ambos
regímenes y ninguno”. Se dice que el análisis aristotélico es sociológico, en el sentido de
que el buen gobierno, que producirá el fruto del régimen mixto, depende estrechamente de
una estructura social caracterizada por el predominio de la clase media.
Polibio. “Se debe considerar óptima aquella constitución que se componga de los siguientes
tipos: Realeza, aristocracia y democracia” De esta forma, el juego de los contrapesos
garantizaría la estabilidad del régimen.
Cicerón “Los sistemas políticos están sujetos a tipos de transformaciones” Considera al
igual que Polibio la idea de combinación de los tres tipos.
3.2 Las leyes Fundamentales.
La subordinación de los príncipes medievales a la ley divina fue un rasgo de España,
Inglaterra y Francia, de ahí la denominación de monarquía absoluta, que no refleja con
exactitud su verdadera condición, ya que el ejercicio del poder bajo los monarcas estaba
sujeto a algunas limitaciones, y no sólo de índole extrajurídica. Las leyes fundamentales se
consideraban inherentes al ejercicio del poder soberano, que se suponía insertas en la
tradición y en la historia de una nación. Las leyes fundamentales fueron parte de una
supuesta Constitución consuetudinaria.
Bodino (Defensor del absolutismo) “Todos los príncipes de la tierra están sujetos a las leyes
de Dios, de la naturaleza, y a ciertas leyes humanas, así como está obligado a respetar las
convenciones justas y razonables”
Ley sálica aseguraba el sexo masculino del monarca. Junto a esta ley se hallaba otra que
establecía la indisponibilidad del orden de sucesión a la Corona, desvinculándose así a la
persona del rey de la herencia del reino. Además de éstas, se estimaban como tales las
siguientes leyes fundamentales:
Inalienabilidad del dominio real sin el consentimiento de sus súbditos.
Exigencia de profesar la fe católica para acceder al trono.
Esta acepción de las leyes fundamentales, entendidas como un derecho superior que
suponían un límite infranqueable, perduró en las formaciones políticas europeas hasta el s.
XX, de tal manera que se solapó con la idea de Constitución.
4º La Idea moderna de Constitución.
El proceso de establecer un gobierno limitado se lleva a la práctica a fines del sXVIII con la
aprobación de las primeras constituciones escritas, en las que se introduce el principio de la división
de poderes y conjunta o separadamente se recoge una relación de libertades y derechos.
Montesquieu expuso el principio de la división de poder en “El Espíritu de las leyes”, para
dificultar el probable abuso de éste. Atribuye el poder legislativo a la nobleza y al pueblo y el poder
ejecutivo al monarca. El poder judicial debía estar separado de los otros dos. La separación de
poderes concilia la autoridad y la libertad.
La separación no equivale a una compartimentación estanca que dificultaría la tarea de
gobierno, sino a un reparto de competencias y funciones que por su propia dinámica impone la
colaboración entre los órganos. Para Montesquieu no existe libertad cuando los poderes legislativo
y ejecutivo se encuentran unidos, entendida ésta como la ausencia de intromisiones del poder
político en la sociedad.
Según la Declaración Francesa de Derechos de 1789 “Toda sociedad en la que no está
asegurada la garantía de los derechos, ni establecida la separación de poderes, no tiene Constitución”
5º Las Primeras Constituciones escritas.
Se publicaron en algunas de las colonias británicas de Norteamérica. Virginia fue la
primera en adoptar una Declaración de Derechos en la que se establecía la separación de poderes.
En Europa, comenzó con la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, y como en el caso americano, el ejemplo se expandió.
En el S.XIX, la fiebre constitucional se propagó por Europa.
6º Los Estados Unidos de Norteamérica.
El principio expuesto por Locke en 1690 (Todos los hombre libres iguales) sirvió de
fundamento para los autores de la Declaración de Independencia y a los redactores de la práctica
totalidad de las Constituciones, así como los “padres fundadores” norteamericanos.
Para organizar el consentimiento político se sirvieron de 3 ideas fundamentales.
• Distinción entre poder constituyente originario y poder constituido derivado.
• La mejor manera de establecer un gobierno limitado era que sus titulares ostentaran el poder
por decisión de los ciudadanos y sólo durante cierto tiempo, mientras observasen buena conducta.
Se establecía un sistema republicano en tanto negación de monarquía y nobleza, pero no tanto en
régimen democrático.
• La diferenciación de poderes y establecimiento de un mecanismo de equilibrio entre los
mismos.
Los autores de las primeras declaraciones de derechos norteamericanas, partieron de la presunción
de que los individuos son dueños de sus respectivas vidas, libertades y propiedades, y que lo que
necesitan sentirse seguros para poder disfrutarlos.
7º El Movimiento Constitucional en Francia.
Mientras que en USA, la adopción de la constitución supuso simultáneamente el acto de
creación de la nación norteamericana, en el caso francés “la nación estaba antes de todo y era el
origen de todo y su voluntad es la ley misma”
La Constitución de 1791 representó el comienzo de la ruptura con el absolutismo, iniciado 2
años antes cuando se aprobó la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cuando
se introdujeron determinados principio conformadores de la vida política como:
• Naturaleza instrumental y secundaria de la actividad política, su finalidad es la protección de
los derechos del hombre
• Soberanía de la Nación
• Organización de los poderes públicos en garantía de esos derechos.
No se partía de la idea de los padres fundadores norteamericanos de que la libertad y la
propiedad existían previamente, sino de que esos derechos tenía que ser reivindicados.
La libertad se definió como “poder hacer todo lo que no dañe a otro”. Manifestaciones
concretas de esa concepción son las libertades de pensamiento y expresión en el plano espiritual, y
la libertad física en el material.
La seguridad se configuró como garantía legal de esa libertad.
La propiedad se configuró como un derecho absoluto, del que no se puede privar a nadie,
salvo cuando la necesidad pública lo exija.
La Constitución de 1791 partía del principio de soberanía nacional, y dejaba entrever la
ulterior preponderancia de la asamblea y el eclipse del poder real (Que sería abolido un año más
tarde, proclamándose la República)
8º La Difusión del Fenómeno Constitucional
La mayoría de las naciones han optado por denominar a ese agregado de normas relativas a
la gobernación con el término Constitución. Las primeras constituciones fueron un hito en la
historia, estableciendo un sistema capaz de impedir u obstaculizar la arbitrariedad y la injusticia del
poder político. Se consideraban un triunfo del orden y de la razón, una garantía frente a la
irracionalidad.
Tras la 1º Guerra Mundial se abrió la puerta a políticas interventoras en la economía y
suministradoras de servicios sociales.
La Universalización del fenómeno constitucional se inició en la segunda mitad del s.XX con
la descolonización de los pueblos y naciones de África y Asia. Hoy día son pocas las naciones que
no cuentan con un texto constitucional, o que incluso las han reformado para aumentar la
participación de los ciudadanos, ampliar los derechos...
Tema 2. CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIONALISMO.
1º La Constitución, El Movimiento Constitucional y el Falseamiento de las
Constituciones
En las monarquías europeas continentales se generó un concepto de Constitución más como
documento ideal que como instrumento jurídico.
En la primera fase de expansión del estado constitucional, la Constitución era
fundamentalmente una premisa política que se situaba fuera del ordenamiento jurídico, cuyo vértice
era la ley, no la constitución. Una de las causas de la inestabilidad y la superficialidad del
constitucionalismo español fue la mitificación de la Constitución como instrumento taumatúrgico
para alcanzar ciertos objetivos políticos, de tal manera que cuando se cambiaba el grupo en el poder,
se cambiaban esos objetivos, y por tanto, la Constitución.
Se ha producido una erosión del “sentimiento Constitucional”.
2º Constitución en sentido formal y en sentido material.
La Constitución en sentido formal alude a la Constitución escrita, la norma de más alto
rango del ordenamiento jurídico, que se distingue por las otras normas por los órganos y
procedimientos que intervienen en su aprobación y revisión. Por tanto no puede ser reformada por
el mismo procedimiento de una ley ordinaria.
En sentido material, la constitución puede ser definida en función de su contenido, de la
materia que regula, la forma de estado, los órganos políticos, sus atribuciones.
Lo que hace que una norma sea constitucional no es la materia que regula, sino la posición
que ocupa en el ordenamiento jurídico, su situación jerárquicamente superior a la legislación, por
tanto todas las normas incluidas en la Constitución son constitucionales.
2.1 La Constitución en Sentido Formal.
M La Constitución como instrumento de legitimación del poder.
Desde los revolucionarios de 1789, la Constitución ha sido un medio de limitar el poder
del monarca. La Constitución es además un documento solemne votado por una
Asamblea Constituyente que limita el poder en el seno del Estado, y el poder político en
el seno de la sociedad civil.
Se identificaba así el concepto de Constitución con un contenido garantista.
El principio limitativo del poder y de las garantías de las libertades individuales pervive
aún en el constitucionalismo contemporáneo.
M La Constitución como norma suprema.
La Constitución escrita es la norma suprema del ordenamiento jurídico, así como la
fuente que disciplina las demás fuentes.
Para la tradición constitucional europea la constitución no era una norma jurídica,
sino un documento político, que institucionalizaba los elementos básicos del proceso
político, por tanto no era derecho directamente aplicable, sino que necesitaba de la ley
para cobrar fuerza efectiva.
Por el contrario, el constitucionalismo norteamericano mantuvo desde sus orígenes la
consideración de la supremacía normativa de la Constitución. Hamilton proponía dos
garantía constitucionales que permitieran asegurar de manera eficaz la supremacía de la
Constitución. La primera era un complejo mecanismo para reforma la Constitución. La
segunda, la necesidad de considerar la Constitución como un derecho fundamental. Los
jueces estarán obligados a observarla aún cuando haya en la constitución o en las leyes
de los Estados miembros alguna disposición que la contradiga.
En Europa continental, hasta después de 1919 no se producirá el reconocimiento del
valor normativo de la Constitución, y en consecuencia, de las garantías constitucionales
que protegen su posición prevalente:
• Garantía Extraordinaria: Procedimientos especiales para la reforma de la
Constitución.
• Garantía ordinaria: Control de la constitucionalidad de las leyes.
Nuestra Constitución autorreconoce en el art. 9.1 su pleno valor normativo.
2.2 La Constitución en sentido material.
M Concepto sociológico de Lasalle.
La verdadera constitución de un país solo reside en los factores reales y efectivos de
poder que en ese país rigen. Para Lasalle las constituciones escritas no tienen valor ni
son duraderas más que cuanto dan expresión a los factores de poder imperantes en una
determinada realidad social.
M Concepto material normativo de Kelsen.
La Constitución es simplemente el grado superior del derecho positivo, cuya función
esencial es la de designar los órganos encargados de la creación de las normas generales
y determinar el procedimiento que deben seguir.
M Concepto material decisionista de Schmitt
La Constitución se entiende como decisión de conjunto sobre el modo y la forma de la
unidad política. La unidad política de un pueblo no nace de la Constitución, sino que es
el supuesto de ella.
M La Constitución “en sentido material” según la doctrina italiana.
Para este sector, las normas constitucionales no son sólo las formalizadas en un texto
solemne ad hoc, sino también las contenidas en textos diversos o costumbres, siempre
que versen sobre las opciones o aspectos fundamentales de la organización del Estado.
3º Contenido de la Constitución.
Todas las Constituciones tienen un fondo común, regular la organización y el
funcionamiento del poder, así como las relaciones entre gobernantes y gobernados. La materia base
de toda Constitución moderna incluye:
• Disposiciones diversas tales como la bandera, lengua oficial, capital de la nación
• Declaración de derechos fundamentales y un sistema de garantías de esos derechos.
• La fijación de los órganos de producción de derecho y el sistema de fuentes.
• Las reglas de organización y procedimiento del funcionamiento de las diversas instituciones.
• Ciertos principios de organización económica y social
• El procedimiento de reforma
También es tradicional distinguir entre preámbulo y articulado, y dentro de éste, diferenciar
dos partes: la parte dogmática (declaración de derechos y libertades) y la parte articulada (Conjunto
de normas que establecen la organización de los poderes, las relaciones entre ellos, el reparto de
competencias...)
4º Tipología de las Constituciones.
4.1 Clasificaciones tradicionales
M Constituciones escritas y Constituciones Consuetudinarias.
La constitución escrita es aquella que se haya contenida en un documento formal y
codificado. Actualmente casi todos los estados poseen una constitución escrita. Ofrece
certeza, seguridad jurídica y es garantía de permanencia.
La constitución consuetudinaria no se contiene en un único texto, es fruto de la
experiencia política de un pueblo, modelada sobre la evolución de la vida racional y está
integrada por multitud de costumbre, convenciones y normas escritas ordinarias
M Constituciones extensas y breves.
Tradicionalmente, la extensión media mínima es de unas 2500 palabras, media es de
6000, y la máxima de 6000 en adelante.
Los primeros textos fueron muy voluminosos por el afán de innovarlo todo. Los
defensores de las Constituciones breves destacan que un texto largo está expuesto a una
difícil interpretación y por ende a una aplicación defectuosa.
M Constituciones rígidas y flexibles.
Flexibles: Aquellas que pueden ser modificadas en cualquier momento por el
procedimiento legislativo ordinario, ya que no ocupan una posición jerárquicamente
superior a otras leyes.
Rígidas: para reformarlas es necesario observar un procedimiento distinto y complejo
que obstaculice su modificación y garantice su continuidad y permanencia.
Las consuetudinarias Bryce mantuvo que eran flexibles, y las escritas, rígidas. Aunque:
La flexibilidad de las no escritas es teórica, pues en la práctica son más difíciles de
reformas.
Las escritas se modifican siguiendo las pautas de reforma y mediante convenciones y
merced de la interpretación que de ellas hacen los órganos.
Una constitución que no prevé un procedimiento específico de reforma, es flexible.
• Constituciones originarias y derivadas
Una Constitución es originaria cuando contiene un principio funcional nuevo, original
para el proceso del poder político (Británica por parlamentarismo, norteamericana por
presidencialismo, francesa por gobierno de Asamblea)
En cambio es derivada cuando sigue un modelos constitucional o unas pautas
previamente utilizadas.
4.2 Clasificación ontológica de Loewentein.
Denominó a ésta clasificación ontológica por referencia a las cualidades normativas del
ser. Distingue entre Constituciones:
Normativas: Cuando realmente son observadas por todos y está realmente integrada en
la sociedad. Vg. La de los países occidentales con una larga tradición democrática.
Nominales: Cuando los presupuestos sociales y económicos de un país impiden de
hecho o no permiten aún la plena integración de las normas constitucionales. Vg. Países
en los que se implanta una Constitución occidental sin haber alcanzado aún la suficiente
madurez política.
Semántica: Cuando sus normas se aplican en beneficio exclusivo de los que detentan el
poder por la fuerza. La Constitución es sólo una fachada.
5º El Poder Constituyente: Una Aproximación histórica.
Sieyes afirmó en su Exposición razonada de la Declaración del hombre y del Ciudadano que
una constitución supone ante todo un poder constituyente, trataba de constatar que la autoría de una
constitución corresponde a un poder distinto y superior a los órganos que ésta crea y ordena.
En la Edad Media y en la literatura de la Reforma, sólo Dios tenía potestas constiuens.
El modelo norteamericano de poder constituyente se asienta sobre dos modelos básicos:
M Atribución de ese poder constituyente al pueblo.
M La exclusión de todo principio representativo.
El razonamiento de Sieyes se diferencia sustancialmente del modelo norteamericano en la
exclusión de la participación directa del pueblo en el proceso constituyente y en la atribución de la
soberanía a la Nación. Como la nación no puede reunirse siempre, es necesario encomendar la
redacción de la Constitución a una diputación extraordinaria que tenga un poder especial ad-hoc
Puntos fundamentales de Sieyes sobre su teoría sobre el Poder Constituyente:
• La nación tiene un poder constituyente distinto de los creados por la Constitución
• Esos representantes extraordinarios son diputados que obra en virtud de una comisión
extraordinaria del pueblo, y su voluntad común equivale a la de la Nación.
• Esos representantes están comisionados para un sólo asunto y sólo por un periodo de tiempo,
sin poder ejercer por sí mismos ninguno de los poderes constituidos.
El traslado del pleno ejercicio de la Soberanía a las Asambleas representativas provocó la confusión
entre la voluntad constituyente y la voluntad del órgano constituido, ya que provocaron sus
funciones incluso después de aprobada la Constitución.
Esta quiebra del principio primitivo de la separación del poder constituyente y los poderes
constituidos en también perceptible en el Constitucionalismo español: Las cortes que elaboraron la
Constitución de 1978 ejercieron el poder legislativo al tiempo que redactaban el texto constitucional.
6º Concepto y Caracteres del poder constituyente.
El concepto de poder constituyente varía también según el tipo de Constitución
(Consuetudinaria o escrita). En el caso de las consuetudinarias puede decirse que el poder
constituyente es el tiempo que otorga fuerza a la práctica, en un proceso ininterrumpido,
determinado por la historia y la tradición.
Cuando se trata de una constitución escrita, el poder constituyente es la voluntad política del
pueblo que decide sobre la propia existencia democrática, así como la voluntad del pueblo que
decide democráticamente sobre su propia existencia democrática.
Caracteres del poder constituyente:
• Es un poder originario, porque brota directamente del pueblo.
• Es extraordinario, ya que sólo actúa para hacer o cambiar la Constitución.
• Es permanente, porque la emisión de una constitución no lo consume o agota.
• Es unitario e indivisible.
• Es soberano, no está sometido no condicionado por un orden jurídico preexistente
• Su ejercicio no tiene más condición que la democracia.
7º Clases de Poder Constituyente.
7.1 Poder Constituyente originario.
Es el poder de establecer y fijar las normas fundamentales relativas al ejercicio del
poder político. Existe al margen de toda norma de derecho positivo relativa a su
ejercicio. En cuanto a la técnica del referéndum, se promovió en los albores del
constitucionalismo moderno. Su finalidad era evitar que el derecho del pueblo a
elaborar su norma fundamental pudiera convertirse en una mera declaración sin ningún
valor, de tal manera que el poder constituyente recayera exclusivamente en las
Asambleas o Convenciones Constituyentes.
El referéndum puede adoptar varias formas:
Consultivo: Su finalidad es recabar la opinión del electorado sobre las decisiones
fundamentales que debe contener la constitución
Constituyente: Su objeto es sancionar el texto constitucional aprobado por una
Asamblea. En USA no se utilizó el referéndum para la ratificación de su Constitución
federal ni tampoco está previsto para su revisión. Los regímenes cesaristas del s.XIX
organizaron plebiscitos, una parodia del ejercicio de la soberanía del pueblo para
obtener el asentimiento resignado de la población con el fin de legitimar la actuación y
la creación autocrática del detentador del poder.
7.2 Poder constituyente derivado.
Es el poder de revisar la Constitución. Tal revisión puede tener como finalidad:
Q Colmar las lagunas que se hubieren descubierto
Q Corregir las imperfecciones técnicas
• marcar un cambio en la orientación política del régimen.
El ejercicio del poder constituyente derivado está (En las constituciones rígidas)previsto
y organizado en la propia constitución. Por ello el poder de revisión es un poder
intermedio entre el poder constituyente originario y el poder constituido.
8º Límites del Poder Constituyente.
La doctrina mantiene sin vacilaciones el carácter ilimitado y absolutamente libre del poder
constituyente originario, en cuanto es expresión de una potestad suprema que se identifica con la
soberanía.
Por el contrario, el poder constituyente derivado es, por su propia naturaleza, limitado, por la
idea de que la revisión no puede en ningún caso destruir la Constitución, abrogarla y sustituirla por
una nueva.
Burdeau. La limitación del poder constituyente derivado o de revisión viene dada por varias
razones:
• Porque el órgano que la ejerce está fijado por la propia constitución, de la que obtiene su
legitimidad para reformarla.
• Porque es un órgano creado por la Constitución no puede ejercer un poder ilimitado, sólo la
Nación o el pueblo son ilimitados.
• Porque las formas de revisión vienen impuestas por el tipo de régimen político establecido
por la Constitución.
La doctrina recoge tradicionalmente la existencia de factores que actúan a modo de límites
extrajurídicos que intervienen tanto en el ejercicio del poder constituyente o derivado:
Límites ideológicos, como las creencias o valores de una comunidad política.
Límites estructurales que conforman la realidad social existente.
Tema 3. LA REFORMA CONSTITUCIONAL.
1º La Reforma Constitucional: Evolución histórica.
En el s XIX las Constituciones nacieron también con vocación de inmutabilidad, aunque lo
cierto es que muchos redactores de los textos fueron conscientes de que éstos no resistirían
indefinidamente la evolución de la sociedad y el paso del tiempo.
La idea del cambio se materializó en la Constitución norteamericana de 1787 y en las
francesas de 1791 y 1793. Ésta última afirmaba que un pueblo tiene siempre el derecho de cambiar,
reformar y revisar su Constitución.
Así, se abandonó la pretensión de inmutabilidad y se trató de asegurar su permanencia y
continuidad dejando la puerta abierta de una eventual revisión, previendo en el propio texto
constitucional la forma en que podría ser revisado; protegiendo así al ordenamiento de una ruptura
fuera de control dejada al azar y a la violencia.
La fijación en el propio texto del procedimiento para la reforma subraya por un lado su
vocación de permanencia y estabilidad en el tiempo, y por otro la solemnidad que debe revestir tal
reforma a fin de evitar que la Constitución pueda quedar a merced de mayorías parlamentarias
coyunturales.
1.1 La Tradición Americana.
La Constitución federal de1787 prevé en su art. V su propio mecanismo de reforma, lo
que la convirtió en el primer gran texto constitucional escrito y rígido. Vinculada
directamente al concepto de Constitución como ley superior, la rigidez se erigió como
un medio técnico para diferenciar con nitidez la ley constitucional de la ordinaria.
A partir de 1803 se desarrolla otra garantía constitucional que opera cotidianamente: El
control judicial de la constitucionalidad de las leyes; así la adaptación de la Constitución
a la realidad se producirá mediante la interpretación judicial del texto constitucional.
1.2 La tradición europea.
Etapas:
Constitucionalismo revolucionario del s. XVIII. Complejas cláusulas de reforma que
evidenciaban su finalidad de hacerlas inviables. Latía la desconfianza de los
constituyentes frente al Rey.
Monarquías limitadas o constitucionales. Se basaban teóricamente en un pacto entre el
rey y el parlamento. Se hacía innecesaria la previsión de un mecanismo especial para la
reforma porque permitía que el texto constitucional fuera reformado en cualquier
momento por el poder legislativo ordinario siempre que mediara acuerdo entre el Rey y
las Cortes.
Entreguerras. Se generaliza la rigidez constitucional como garantía jurídica del Estado
democrático. Algunas constituciones proclamaros irreformabilidad de los preceptos de
sus principios esenciales.
Segunda posguerra. Constitucionalismo se basa en dos pilares. Afirmación de la
Constitución como norma jurídica suprema y penetración de la jurisdicción
constitucional como garante esa juridicidad del texto constitucional.
La interpretación que de la Constitución hacen los tribunales permite su evolución
constante.
2º Concepto y funciones de la Reforma Constitucional.
La reforma constitucional interviene para adecuarla a la cambiante realidad de cada
momento histórico. Tiene conceptualmente una doble vertiente:
Formal: Alude a técnicas previstos por la propia Constitución para su revisión.
Material: Se refiere al objeto, a la materia que puede ser modificada.
También puede ser definida funcionalmente, por las diversas funciones que cumple:
• Permite adaptar la realidad jurídica a la realidad política.
• Permite colmar las lagunas con el fin de evitar que se paralice el proceso político.
• Es una garantía que permite preservar la continuidad política del Estado.
• Protege al texto constitucional de una ruptura violenta.
Técnicamente la reforma consiste en añadir, suprimir o cambiar algo según sus propias
previsiones.
En cuanto a la frecuencia, podría pensarse que cuanto más antigua, más necesitada de
reformas estará. La Constitución americana de 1787 es un ejemplo de lo contrario, pues ha sido
escasamente reformada debido a la labor de acomodación por la interpretación que hacen los jueces
y tribunales. Por el contrario, un uso abusivo de la reforma puede erosionar la eficacia normativa de
la Constitución, impidiendo generar un sentimiento Constitucional.
3º La Reforma de la Constitución española de 1978.
3.1 Iniciativa de la Reforma Constitucional.
La iniciativa para proceder a la reforma corresponde al Gobierno, al Congreso de los
Diputados, al Senado, y a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.
Gobierno: No existe ninguna diferencia sustancial de su iniciativa legislativa ordinaria.
Los proyectos de reforma han de ser aprobados por el Consejo de Ministros y remitidos
al Congreso acompañado de una exposición de motivos.
Parlamento: Peculiaridades respecto de la iniciativa legislativa ordinaria. Han de ser
suscritas por dos grupos parlamentarios o por una quinta parte de los diputados, y en el
senado por 50 senadores que no pertenezcan al mismo grupo parlamentario.
Asambleas Legislativas. Podrán solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de
reforma o remitir a la mesa del Congreso una proposición en dicho sentido.
Las proposiciones de reforma habrán de superar el trámite de la toma en consideración
por la mesa respectiva, y tienen un límite temporal: No podrá iniciarse reforma
constitucional en tiempo de guerra o en estados de alarma, excepción y sitio.
3.2 El Procedimiento simple u ordinario de reforma.
Aparece regulado en el art. 167 CE, siendo aplicable cuando se pretenda reformar
parcialmente la Constitución y no afecte al Título preliminar, al Capítulo II, sección 1º
del Título I o al Título II. Los proyectos o proposiciones de reforma ordinaria tendrán la
peculiaridad de que deberán ser aprobados por una mayoría de 3 quintos de cada una de
las cámaras. En el supuesto de que no hubiera acuerdo entre el Congreso y el Senado, la
CE prevé la creación de una Comisión mixta paritaria de diputados y senadores.
Aprobada la reforma de la Constitución por la Cortes Generales, ésta deberá ser
sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten dentro del plazo una
décima parte de los diputados o los senadores.
3.3 El procedimiento agravado de Reforma.
Para los supuestos de revisión total de la Constitución o parcial que afecte al título
preliminar, sección 1º del Capítulo II del Título I (Derechos fundamentales y libertades
públicas) o al Título II (La Corona).
Para entenderse por “revisión total” han de tenerse en cuenta elementos cuantitativos
(Número de arts., títulos...) como cualitativos (Si la reforma afecta a instituciones
básicas de nuestro régimen...)
El procedimiento se inicia en el Congreso con un debate de totalidad sobre la
conveniencia de la reforma, una vez terminado éste, se procederá a la votación. Si votan
a favor 2/3 de los miembros de la Cámara, el Presidente del Congreso lo remitirá al del
Senado, dónde han de aprobarla también las 2/3 partes. Ratificada también, el
presidente del Senado lo transmitirá al del Gobierno, para que someta a la sanción del
rey el Real Decreto de disolución de las Cortes Generales.
Las nuevas Cortes habrán de ratificar la decisión tomada por las disueltas y proceder al
estudio del nuevo texto Constitucional, que habrá de ser aprobado por 2/3 de ambas
Cámaras.
4º La Propuesta de Reforma de la Constitución de 1978.
Propuesta de J.L. Rodríguez Zapatero en debate de investidura de afrontar reforma concreta
de la Constitución:
• Supresión de preferencia del varón en la sucesión al trono.
• Recepción en la Constitución del proceso de construcción europea.
• La inclusión de la denominación de las CCAA
• La reforma del Senado.
En 2005 se solicita al Consejo de Estado informe sobre la reforma Constitucional, en el que
se considera que todas las Constituciones, incluida la nuestra, nacen siempre con vocación de
permanencia, pero que no pueden pretender ser definitivos, ni aspirar a permanecer intangibles, ya
que la adaptabilidad de las Constituciones es un valor positivo para su pervivencia. El informe
proseguía que para el acierto en los procesos de revisión constitucional depende de la conjunción de
varios factores.
• Que los cambios respondan a demandas consistentes
• Que sean limitados y prudentes
• Que las alternativas propuestas hayan sido suficientemente maduradas, y sean consecuencia
de un diálogo sostenido y sereno entre las fuerzas políticas y con la sociedad.
• Que se genere en torno a las modificaciones un consenso asimilable al que concitó el texto
que se quiere reformar.
A día de hoy, dicha reforma de la Constitución aún no se ha producido.
4.1 Una especial Referencia a la Reforma del art. 57.1 de la Constitución.
Por lo que se refiere a la preferencia del varón a la mujer en la sucesión al trono, el
candidato Zapatero señaló que dicha modificación se haría si alterar las previsiones que
afectan al Príncipe de Asturias. Según el informe del Consejo de Estado, la fórmula más
conveniente de preservar la condición de heredero de D. Felipe de Borbón sería hacerlo
constar en el art. 57.1 haciendo referencia a él como príncipe heredero y no como
Príncipe de Asturias.
Asimismo en cuanto a los ajustes gramaticales, las menciones que hace la C.E. al rey se
entenderían indistintamente al Rey o a la Reina y al Príncipe o la Princesa según el caso.
El problema radica que el art. 168 C.E. Extiende la forma agravada de reforma a todos
los aspectos regulados en el Título II, con la exigencia ineludible de convocar
referéndum para aprobar la reforma, pudiéndose así aprovechar tal referéndum por
sectores políticos marginales para convertir el debate en una polémica sobre la
existencia de la Monarquía.
5º Límites de la Reforma Constitucional.
Nuestra Constitución tiene al menos un límite un límite material implícito, un núcleo
irreformable: No sería conforme a la Constitución suprimir la democracia misma ni siquiera
utilizando un procedimiento democrático, pues tendría su fundamento de validez en la Constitución
actual, sino en una violación de la legalidad constitucional.
Compete al Tribunal Constitucional el control de la constitucionalidad formal de la reforma,
no así de la constitucionalidad material. En todo caso, el control de la reforma debe ser
necesariamente un control preventivo de cada uno de los procedimientos, puesto que el texto de la
reforma, una vez aprobado, forma parte integrante de la propia Constitución.
6º La Mutación Constitucional.
Georg Jellinek estableció un concepto preciso de la mutación constitucional: “una
modificación que deja indemne el texto constitucional formalmente. Se produce por hechos que no
tienen por qué ir acompañados por la intención o consciencia de tal mutación”
El campo de actuación de las mutaciones constitucionales es el de la realidad y la práctica
políticas, no el de la normatividad. De esta forma una ley con contenido contrario a la Constitución
no genera nunca una mutación, sino un supuesto de inconstitucionalidad.
6.1 Clases de mutación constitucional.
Clasificación de Hsü Daulin (Alemania, 1930):
M Mutación constitucional mediante una práctica política que no vulnera formalmente
la Constitución escrita.
M Mutación derivada del no ejercicio de una competencia constitucional (desuetudo) o
de la imposibilidad de su ejercicio. Un ejemplo de modificación consecuencia del
desuetudo sería la pérdida del derecho de veto de los monarcas en la actualidad.
M Mutación constitucional por una práctica política que contradice la Constitución. Un
ejemplo sería el mandato imperativo que existe de hecho entre los parlamentarios y sus
partidos, cuando la Constitución lo prohíbe expresamente.
M Modificación Constitucional mediante interpretación judicial. Los tribunales
cumplen mediante la interpretación una función modificadora de los preceptos
constitucionales acordes con la realidad de cada momento.
¿Ha sufrido nuestra Constitución de 1978 mutaciones? La respuesta es afirmativa.
Por inaplicación de uno o varios de sus preceptos, como la obligatoriedad de que la
estructura interna y el funcionamiento de los partidos políticos sean democráticos.
Por el cambio de interpretación de las palabras utilizadas, como “solidaridad”,
“nacionalidades”, consecuencia de la naturaleza ambigua de nuestra Constitución.
Por resoluciones del Tribunal Constitucional, que pueden ser consideradas como casos
de mutabilidad constitucional, como la creación de nuevos derechos constitucionales
como la objeción médica al aborto.
7º Otros Conceptos derivados del Constitución.
Destrucción de la Constitución: Consecuencia de una cambio radical de la Constitución, con la
consiguiente supresión del poder constituyente en que se basaba.
Supresión de la Constitución: Cambio total de la Constitución, pero manteniendo el poder
constituyente en que se fundamentaba.
Suspensión de la Constitución: Cuando uno o varios preceptos constitucionales son
provisionalmente puestos fuera de vigor con observancia de las prescripciones legalmente
constitucionales previstas para tal suspensión. Por motivos excepcionales.
Quebrantamiento de la Constitución: Supone la violación de un precepto constitucional a título
excepcional. La norma afectada pierda su validez para un supuesto concreto, pero la conserva con
carácter general. Las rupturas constitucionales tan solo son válidas cuando han sido autorizadas por
el poder constituyente originario, es decir, aparecen previstas expresamente en el texto originario de
la Constitución, y no las que pudieran crearse mediante la utilización del procedimiento de reforma.
Tema 4. EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL.
1º La Historia Constitucional Española (De 1812 a 1931)
Se dice que gran parte de la historia moderna española se explica por las tensiones causadas por la
imposición de instituciones liberales avanzadas en una sociedad conservadora, económica y
socialmente atrasada. No se había producido una transformación social lo bastante profunda como
para impulsar el progreso.
Cuando se aprueba la Constitución de Cádiz, las estructuras predominantes están tan alejadas de los
principio políticos que allí se consagran, que hacen impensable la implantación de aquella en el
tejido social.
Aparte de dicho desajuste, existen otros problemas, como la estructura política centralizada. Los
intentos de descentralización local fueron tentativas abocadas al fracaso. La resistencia al cambio
mostrada por la forma de gobierno fue una de las constantes servidumbres de la fórmula política
constitucional.
Otro de los factores es el de el número de constituciones, un total de siete, mas varios, proyectos,
motivados tal vez por el partidismo
2º La Dictadura del General Franco.
En la penúltima de las leyes fundamentales del general Franco, la Ley Orgánica del Estado
de 1967 legalizó su caudillaje al más alto nivel “El Jefe del Estado es el representante supremo de la
Nación, personifica la soberanía nacional, ejerce el poder supremo político y administrativo, ostenta
la Jefatura nacional del movimiento, mando supremo de los ejércitos...”
A esa tarea contribuyeron dos instituciones, el Ejército y la Iglesia Católica. El primero
había intervenido a menudo en política desde la guerra de la independencia, convirtiéndose con
Franco en uno de los pilares del Régimen. Se declaró el carácter católico del Estado Español,
contando la Iglesia también con representantes en las instituciones Estatales y gozando de
privilegios y ventajas de orden económico y de educación. Entre los principios del Movimiento
Nacional se encontraban la unidad de la Nación española, el hombre, la familia y la subordinación
al bien común, la monarquía tradicional, la confesionalidad del Estado.
No había lugar para la división de poderes, y de hecho no existía ni libertad de expresión, ni
de reunión, asociación, que son básicas para cualquier estado Constitucionales
3º La transición política a la Democracia Constitucional
La incertidumbre duró algún tiempo tras fallecido Franco, porque mientras que el mensaje
de la Corona permitía pensar en el cambio, el primer acto del Rey fue renovar a Carlos Arias
navarro como Presidente del Gobierno, con el rechazo de la oposición democrática. Ocupando su
puesto Adolfo Suárez, en su primera declaración anunció su intención de establecer un sistema
democrático basado en la garantía de los derechos y libertades, concedió amnistía para los presos
políticos y para los actos de intencionalidad política, restableció las libertades de asociación política
y sindical, derecho de huelga…
Este proceso se realizó de manera pacífica, cediendo la clase política franquista a la presión
que demandaba el cambio. Uno de los momentos más delicados fue el de la legalización del Partido
Comunista. Cualquier partido podía solicitar la legalización, salvo aquellos que estando sometidos a
una disciplina internacional, pretendan establecer un régimen totalitario.
El paso siguiente más destacable fue la celebración en junio de 1977 de las primeras
elecciones generales libres, con unos resultados que dejaban claras dos cosas, que ningún partido
había alcanzado una mayoría abrumadora, y que España estaba dividida ideológicamente en
izquierda y derecha.
4º La Constitución Española de 1978: Características generales.
El 28 de octubre de 1978 veía la luz la redacción definitiva, que era aprobada tres días
después por las dos Cámaras y aprobada en referéndum el 6 de diciembre de 1978.
Se ha comentado que el proceso constituyente duró demasiado, y una de las claves de ese
retraso fue llegar a un consenso, negociar el apoyo de la amplia mayoría de las fuerzas políticas.
Características:
Ambigüedad. Vg. La introducción del vocablo “nacionalidades”
Pluralidad ideológicamente hablando. Se define a España como Estado de Derecho, social y
democrático, reflejando las distintas visiones de los redactores de la naturaleza y funciones del
Estado (Liberal, socialdemócrata y socialista)
Normativa y axiológica. La Constitución expresa un sistema u orden objetivo de valores.
Inacabada. Quedaron fuera un buen número de materias que se previó se regularan en el futuro
mediante leyes orgánicas.
Rígida. La creencia del poder taumatúrgico de la Constitución explican el afán de mantenerla
inalterada.
Escasamente Original. Es una Constitución derivada. En su redacción han influido sobre todo la
española de 1931, la alemana de 1949, Suecia y Holanda (En lo referente a monarquías)
Tema 5. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA.
1º El Carácter normativo de la Constitución de 1978.
La carencia de valor normativo de las constituciones no afectaba a todo su contenido. La
parte orgánica si era considerada derecho, mientras que no se tenía por tal la parte dogmática, que
servía de orientación a los poderes constituidos, pero no era vinculante.
Muchas de las Constituciones decimonónicas no pretendieron ir mucho más allá de una
ordenación del poder político, en cambio, las constituciones europeas recientes:
• Son actos de verdadera autodeterminación política.
• Pretenden ordenar buena parte de diversos ámbitos de la vida social
• Establecen las bases de los ordenamientos civiles, penales, procesales...
La Constitución Española de 1978 responde a esa naturaleza omnicomprensiva, contiene en
un solo texto la constitución propiamente política, y junto a ella una social, una económica, cultural,
y presidiéndolo todo, una que refleja la impronta del Derecho Natural, al tiempo que establece su
obligado cumplimiento.
2º Problemas que suscita el Carácter Normativo de la Constitución Española.
La C.E. Contiene proposiciones de diversa naturaleza: un buen número de reglas jurídicas
cuya normatividad está fuera de duda, pero también contiene valores (libertad, igualdad, la justicia)
y principios que no presentan la estructura propia de las normas jurídicas.
Las normas nos dicen que debemos hacer en situaciones determinadas, mientras que los
principios carecen de supuestos de hecho y de una sola consecuencia jurídica. Por ello se plantean
los interrogantes sobre cómo y cuándo aplicarlos.
Estas dudas han sido superadas mediante el argumento de la peculiar naturaleza normativa
de la Constitución.
El carácter normativo de la C.E. Plantea otro problema distinto, como los preceptos exentos
de carga valorativa expresa (“ la estructura y funcionamiento de los partidos políticos deberán ser
democráticos”)
Otra de las preocupaciones es respecto de su eficacia, de su idoneidad de constituir
situaciones y relaciones jurídicamente relevantes, a su obligatoriedad o a su carácter vinculante.
3º El Carácter Supremo de las Constituciones.
La idea de un derecho superior equiparado a la justicia o a la razón que sirviera para
rechazar o anular una norma es muy antigua.
Los norteamericanos, en los años anteriores a su independencia, recurrieron en varias
ocasiones a principios de justicia y equidad para declarar nulas y dejar sin efecto leyes del
parlamento. Frente a la impotencia parlamentaria, preconizaron la idea de una Constitución que se
situara por encima del gobierno, por tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede
ser válido.
La Constitución americana de 1787 fue el resultado de 3 factores:
• El peso de la doctrina y jurisprudencia anteriores.
• El hecho de que la constitución fue el acto fundacional de la nación.
• La combinación de su forma escrita y solemne con la consagración de su naturaleza de
norma.
4º El Control de la Constitucionalidad en los Estados unidos de Norteamérica.
El control de la Constitucionalidad es una invención norteamericana. Sus orígenes se
encuentran en el caos Marbury vs. Madison., primer litigio en el que se declaró la
inconstitucionalidad de un precepto por contradecir lo dispuesto en la Constitución Americana. El
juez Marshall expuso la doctrina de que los tribunales pueden anular leyes que infrinjan la
Constitución.
El control de la constitucionalidad americano se caracteriza por la siguientes notas:
• Corresponde a todos los jueces la revisión de la constitucionalidad de las leyes
• La precisión y declaración de inconstitucionalidad se hará con ocasión de tener que
aplicar la norma.
• La declaración de inconstitucionalidad se traducirá en la inaplicación de la norma
inconstitucional.
• Dicha declaración producirá efectos entre las parte y no erga homnes.
5º La Superior Legalidad de la Constitución Española de 1978.
La explicación del valor supremo de la Constitución no puede darse desde el universo
jurídico. El por qué el art. 9,1 C.E. pueda prescribir que la Constitución es la norma suprema es
pregunta sin respuesta (Desde la óptica del derecho positivo)
En cambio, tal respuesta es posible desde la óptica de la teoría política, si se atribuye esa
fuerza a la Constitución, es por la fuente de la que dimana, el poder constituyente del pueblo.
El profesor Manuel Aragón distingue entre:
Supremacía: Cualidad política de toda Constitución en cuanto s siempre un conjunto de
reglas que se tienen por esenciales para la perpetuación de la forma política.
Supralegalidad: Garantía jurídica de la supremacía.
La superior legalidad de la C.E. Resulta de forma derivada de la interpretación que de la
misma ha venido haciendo el Tribunal Constitucional.
6º Consecuencias de la Supremacía de la Constitución Española.
La C.E. Establece el quién elaborará las normas jurídicas, el cómo se elaborarán y la forma
que adoptará la disposición. Asimismo delimita sobre qué materia pueden crearse las normas
jurídicas, la ordenación entre ellas y los principios que deben regir su eficacia.
Desde el punto de vista material, todas las normas se deben interpretar de acuerda a ella y
adecuarse a lo dispuesto por ella.
7º El Control de la Constitucionalidad en España.
En España se optó por el sistema denominado de jurisdicción constitucional concentrada, en
el que el control se encomienda a un tribunal único, cuyas declaraciones de inconstitucionalidad
tienen efectos erga homnes. El sistema adoptado implica:
• La potestad de verificar la constitucionalidad de las normas de rango inferior a ley y todo
tipo de actos jurídicos corresponde a los tribunales ordinarios.
• La potestad de rechazar las leyes que estime inconstitucionales compete en exclusiva al
Tribunal Constitucional.
• Compete también la potestad de verificar la constitucionalidad y de rechazar si procede las
normas de rango inferior a la ley y actos jurídicos en general.
8º El Contenido de la Constitución Española de 1978.
El diseño no se aparta del de las constituciones clásicas, salvo por tres detalles:
• Su superior extensión.
• Los Títulos “Principios rectores de la política social y económica” y “Economía y
Hacienda”, pruebas de un Estado Social intervencionista.
• Introducción novedosa de instituciones como las CCAA y el Tribunal Constitucional.
Distintas clasificaciones del contenido de la C.E.:
Prof. Rubio Llorente:
• Normas relativas a derechos fundamentales
• Las que recogen garantías institucionales
• Las que prevén la promulgación de nuevas normas que completen la estructura prevista en
la C.E.
• Las que incorporan principios fundamentales del ordenamiento jurídico – político.
Prof. Ignacio de Otto:
• Normas de Contenido: Valores, derechos fundamentales
• Normas de organización y procedimiento: Estructura territorial y orgánica.
• Prof. Santamaría Pastor:
• Normas Principales.
• Normas Directivas de la actividad de los poderes públicos.
• Normas Organizatorias.
• Normas Materiales (Sistema de fuentes, derechos constitucionales)
• Normas Garantizadoras del respeto Constitucional y del Ordenamiento en General.
Existe conformidad plena con el carácter jurídico normativo de la totalidad de los preceptos
constitucionales.
9º Breve Excursus sobre las Garantías Institucionales.
El orden jurídico establecido por la C.E. asegura la existencia de determinadas instituciones,
a las que considera como componentes esenciales, cuya preservación se juzga indispensable para
asegurar los principios constitucionales.
Garantías Institucionales son aquellas normas que persiguen el aseguramiento de
determinadas instituciones jurídicas (no esenciales, pero sí típicas y por tanto necesarias de la
organización político administrativa), cuyo mantenimiento no engendra derechos subjetivos a favor
de los individuos, pero su erosión si viciaría de inconstitucionalidad cualquier ley (Familia,
propiedad, herencia, matrimonio…) Protegen la institución en términos abstractos, no en supuestos
concretos..
Cuestión conexa es la del solapamiento conceptual de la noción de garantía institucional con
la de derecho fundamental, porque ambos tienen una finalidad protectora.
10º La Transformación de la idea de Constitución y la Constitución Española.
El concepto de Constitución que se fija en la organización mediante la delimitación del
poder político y en la relación entre éste y los gobernados se asocia hoy por muchos con el pasado.
Las Constituciones contemporáneas han dejado de ser exclusivamente el marco político en el que
debía moverse los poderes del Estado y se han convertido en algo más. Podría decirse que la
Constitución ha invadido el resto del ordenamiento jurídico y la sociedad, no señalando los límites
de lo permitido, sino imponiendo el deber positivo de crear un orden.
La Constitución se ha convertido en el texto que contiene los principios que informan todas
las ramas del derecho.
El riesgo de imperialismo constitucional existe desde el momento en que se afirma y
propugna el carácter de Derecho aplicable de la Constitución, y simultáneamente se
constitucionaliza no sólo la actividad política, sino también la esfera social, como hace la C.E. En el
art. 9º.
Tema 6. LAS FUENTES DEL DERECHO ESPAÑOL.
1º El Concepto de fuentes del derecho y el Sistema de fuente inmediatamente
anterior a C.E. 1978.
Definiciones del fuentes del derecho:
• El origen de las normas o los medios a través de los que se manifiestan
• Legitimación o causa de justificación del ordenamiento jurídico
• El medio de conocimiento del material normativo
Hemos de circunscribir nuestro concepto de fuentes del derecho al origen de las normas
entendido en sentido amplio, en sus aspectos material y sentido formal, “las fuerzas sociales con
propia fuerza normativa creadora” y de “los canales o medios de expresión de aquellas fuerzas”
El art. 1º C.C. dispuso expresamente que las fuentes del ordenamiento español son la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho. Exigió que la costumbre fuera probada y
mencionó los tratados internacionales. Es importante señalar que deben restringirse al ámbito civil,
pues otros sectores del ordenamiento están dominados por un estricto sentido de la legalidad.
Rasgos de las fuentes antes de aprobación de C.E. 1978:
• Determinación de las fuentes mediante ley ordinaria
• Primacía del Derecho escrito
• Vigencia de los principios de jerarquía normativa, temporalidad, irretroactividad.
2º La Constitución Española de 1978 y el Sistema de Fuentes del Derecho.
La enumeración y establecimiento de la jerarquía es un problema político, porque entraña el
especial reconocimiento de un ámbito de poder. La única mención a las fuentes del derecho se
encuentra en una de las secciones dedicadas a distribuir las competencias entre el Estado y las
CCAA, artículo que no afecta al sistema constitucional de fuentes.
Aún así la CE establece un sistema de fuentes que puede deducirse de algunos preceptos:
• Se auto configura como la norma primera y fundamental de todo el ordenamiento jurídico.
• De las normas que contiene sobre la elaboración de otras normas
• De los artículos que remiten a otros planos del ordenamiento
• Mantiene las normas que no se opongan a lo establecido en ella
Cambios tras la entrada en vigor de la Constitución:
Caracterización de la Constitución como norma suprema.
• Pérdida del valor superior de la ley en el seno del ordenamiento
• Incorporación de un nuevo tipo de leyes, las leyes orgánicas, para materias de singular
importancia.
• Pluralidad de sistemas normativos (estatal, autonómico, eurocomunitario) fruto de los
procesos de descentralización interna y de integración estatal.
• Ausencia de la costumbre, que no aparece en ninguno de los artículos, ni la jurisprudencia.
• Reconocimiento de poder auto normativo a los sindicatos y asociaciones profesionales.
3º La Constitución fundamento y cima del sistema de fuentes del derecho.
La C.E. Es la base sobre la que se erige el edificio de las fuentes y a su vez, la cúspide del
mismo. De ella emana el derecho y ella dispone los modos de creación del derecho.
Cuando se habla de la Constitución como fundamento del sistema de fuentes estamos
pensando en la suficiencia de la misma para servir de sustento al ordenamiento, para que todas las
normas deriven su validez de ella, pues procede de quién tenía poder para elaborarla y aprobarla, el
pueblo español.
La manifestación más evidente de la supralegalidad de nuestra C.E. es sin duda su rigidez,
las enormes dificultades previstas para la modificación de su texto.
4º La Estructura del sistema de fuentes y la articulación dentro de cada
ordenamiento.
Por estructura del sistema de fuentes se entiende la forma en que se encuentran dispuestas y
relacionadas las distintas fuentes del derecho en un conjunto jurídico-político.
Coexisten dos tipos de conjuntos normativos: Estatales y autonómicos. La doctrina distingue
entre lo que es la estructura interna de cada una de esas dos órbitas jurídico políticas, y la estructura
de las relaciones entre éstas.
Estructura interna: La existencia de la pluralidad de fuentes exige una serie de pautas que resuelvan
los posibles conflictos que pudieran surgir entre ellas para facilitar la elección del derecho que se
debe aplicar en cada caso concreto. El problema de las relaciones conflictivas entre las fuentes (En
el seno de un ordenamiento) se ha resulto tradicionalmente invocando los principios de jerarquía
normativa, temporalidad y especialidad.
5º Articulación de las Relaciones entre los Ordenamientos jurídicos.
¿Cómo se vertebran los ordenamientos estatal y autonómico? Santamaría Pastor distingue
relaciones de:
Separación: No es absoluta, encuentra una articulación por arriba, en la Constitución,
además existe un punto de conexión entre los distintos sistemas autonómicos y el estatal que es el
Estatuto de Autonomía de cada uno de éstos.
Cooperación: Nació con el defecto congénito de un confuso reparto de competencias entre
las unidades políticas diferenciadas.
M Materias susceptibles de regulación compartida (Estado legislación básica, CCAA
desarrollo)
M Materias de Coordinación estatal.
M Materias sobre las que se reserva el Estado la legislación, quedando para las
Comunidades la ejecución.
Relaciones de Supremacía: Ordenamientos estatal y autonómico no son pirámides paralelas
situadas a nivel de igualdad. El sistema estatal, en la medida que expresa la soberanía indivisible del
pueblo español, es la superestructura en que los subsistemas autonómicos se insertan.
6º Los Principios de Jerarquía y Competencia.
Cualquier ordenamiento jurídico presupone la existencia de un conjunto de normas de
distinta índole, emanadas de órganos y procedimientos distintos. LA necesidad de dotar de
coherencia al todo ha provocado que se hayan ido creando dispositivos que permitan la solución a
esas disposiciones. Previamente se han debido establecer unos criterios objetivos de preferencia.
Uno de los primeros criterios en utilizarse fue el principio de jerarquía, asignar a cada norma su
lugar entre las otras. Es el principio rector de los ordenamientos modernos dotados de un alto grado
de unificación jurídico política, que se logra reconduciendo la validez del entero sistema de fuentes
a una única norma suprema. Las normas de rango superior prevalecen sobre las de rango inferior,
que no pueden, bajo pena de invalidez, modificar ni derogar aquellas.
Durante el unitario y políticamente centralizado régimen franquista, el principio de jerarquía
desempeñaba un papel de primer orden, aunque no así en la actualidad, pues para entender la
vertebración entre las diferentes fuentes habría que recurrir a otros principios, como el de la
competencia: Consiste en distribuir las materias susceptibles de regulación entre las diversas
fuentes que integran el ordenamiento jurídico, más concretamente, asignar a ciertas normas la
regulación de ciertas materias.
7º El Bloque de Constitucionalidad.
Dicha noción nace en Francia y acogía en su contenido una serie de normas y principios
supralegales que servirán de referentes para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes.
En España se adopta con una significación muy distinta: “Para apreciar la conformidad con
la Constitución de una ley, el Tribunal considerará además de los preceptos constitucionales las
leyes que, dentro del marco constitucional se hubieran dictado para delimitar las competencias del
estado y las CCAA o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas.
El bloque de la constitucionalidad estaría integrado por:
• Las normas formalmente constitucionales de ordenación del sistema autonómico
• las normas legislativas de delimitación de competencias
• las que se han dictado y pueden aprobarse en el futuro de acuerdo con art. 150CE (Leyes
marco, transferencia y de armonización)
• Leyes básicas art. 149.1CE
• Otras normas que realicen la función de delimitación de competencias entre el Estado y las
CCAA
8º Irretroactividad de las Normas.
Las normas proyectan su fuerza en tres direcciones, las personas, el espacio y el tiempo. La
irretroactividad se sitúa en el ámbito de la vigencia temporal. La CE garantiza la irretroactividad de
las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, por tanto se
otorga libertad al legislador demócrata para, si lo estimara conveniente, dotar de retroactividad a
casi todas las normas. Según el CC, las normas no tendrán efecto retroactivo salvo que dispongan
expresamente lo contrario, por tanto, la retroactividad constituye la excepción. Se parte de la
estabilidad del ordenamiento como exigencia de la seguridad jurídica.
En la actualidad se permite al legislador decidir con relativa libertad la cuestión de la
vigencia temporal de las normas como consecuencia de dos factores:
• Rapidez con que se producen los cambios sociales, que obliga a regular continuamente
los mismos o análogos supuestos de hecho.
• El afán reparador de injusticias pasadas.
Con todo, la irretroactividad se exige para las normas sancionadoras no favorables. Nadie
puede ser condenado por acciones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta u
infracción.
9º Publicidad de las Normas.
Para que las leyes puedan servir para resolver todos los conflictos inherentes a la vida en
sociedad deben ser conocidas por todos. Con ese fin las leyes deben poseer ciertas características,
generalidad, claridad, coherencia, obligatoriedad y publicidad.
Debido a la trascendencia para la validez de la norma, para la eficacia del ordenamiento y
para la certeza y seguridad jurídicas, se exige que la publicación pueda hacerse de tal manera que
puede verificarse que existe. Esta es una consecuencia de la proclamación de España como Estado
de Derecho.
Por tanto, son contrarias al principio de seguridad las normas secretas o de imposible
conocimiento. Según el CC, las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE,
salvo que en ellas se disponga lo contrario.
Tema 7. LALEY
1º El Concepto de Ley.
El concepto de ley tiene varias acepciones, como puede ser en sentido científico, o en
sentido jurídico. Cuando hablamos en sentido jurídico, hablamos de una exigencia impuesta por el
hombre, no de una necesidad impuesta por la naturaleza. La ley ha sido el punto de referencia del
todo el derecho positivo. Los orígenes de la concepción moderna de ley están en el movimiento
ilustrado del SXVII. Montesquieu definió la ley como la razón humana que gobierna todos los
pueblos de la tierra. En cambio, los constituyentes franceses la definieron como expresión de la
voluntad general. En última instancia, tales definiciones no son contradictorias, una aludía al
contenido de la ley, y otra a su fuente generadora.
En la teoría de la representación se sustituyó al pueblo por la Nación, y requería de un
órgano que actuase en su nombre, la Asamblea. Sieyes decía que correspondía a una sociedad
moderna basada sobre la división del trabajo, y porque la mayoría de los ciudadanos no posee
instrucción ni tiempo para elaborar las leyes. Según esta doctrina el pueblo quedaba circunscrito a
constituir el poder el poder comitente o electora.
La ley se convirtió en norma suprema por la concurrencia de tres factores: Que fuera
considerada la encarnación de la razón, que fuera la expresión de la voluntad general y que fuese
adoptada por la voluntad popular-nacional.
Desde el punto de vista político la majestad de la ley se extendió sobre quienes la
desempeñaban, las Asambleas. Desde el punto de vista jurídico la ley se situaba en la posición más
alta del sistema normativo, sus mandatos debían ser modificados por un acto de la misma naturaleza
y los ciudadanos no pueden resistirse a su aplicación.
2º Caracteres de la Ley.
• Generalidad: Rousseau “Han de considerar a los ciudadanos formando un cuerpo y las
acciones en abstracto, jamás a un hombre como individuo” Por emanar de la voluntad general, no
son injustas, pues nadie es injusto consigo mismo.
• Igualdad.
• Perdurabilidad
• Claridad. Eliminar cualquier asomo de duda.
• Publicidad.
• Obligatoriedad.
• Coherencia.
3º La Crisis de la Ley.
Se han producido cambios que permiten hablar de decadencia o crisis de la ley. No
solamente el abismo entre lo que fue su concepción y su aplicación práctica. La legislación electoral
adecuada a los intereses específicos de unos pocos ha transformado esa voluntad general en la
voluntad de unos pocos. La ley ha dejado de caracterizarse por los rasgos que en teoría la adornan,
son numerosas, más bien particulares y efímeras, además de difícil comprensión. Esto se debe
fundamentalmente a 3 cambios:
• Paso del Estado liberal al Estado del Bienestar.
Existen ciertos efectos producidos en la ley como resultado de la creciente intervención de los
poderes públicos en la esfera social. Cuando el Estado usa la ley como instrumento de acción, ésta
deja de tener siempre carácter general y abstracto, sino específico y concreto. La transformación del
papel de la actividad política en una actividad conformadora y orientadora de la sociedad que el
Estado Social asume, implica la multiplicación de sus actuaciones.
• Desaparición del Estado como organización política autónoma, unitaria y soberana.
Tal fenómeno deriva de la aparición de nuevos centros de poder, tanto en el interior como en el
exterior de las fronteras nacionales.
• Transformación de la Constitución de mero esquema estructural del poder político en norma
jurídica suprema con pretensiones de aplicabilidad omnicomprensiva.
La adopción de una constitución normativa ha puesto fin al concepto liberal de ley propio de
los primeros estados de derecho. El legislador ya no es totalmente libre para dictar normas
con cualquier contenido, ha de actuar en consonancia con las exigencias constitucionales.
4º La Ley en la Constitución Española de 1978.
Cuando España aprobó la Constitución, la concepción de la ley del constitucionalismo
liberal ya había sido superada en los Estados Europeos, sin embargo, el preámbulo de la
Constitución aceptó aquella, al mismo tiempo que acababa con la primacía de la ley y ponía en tela
de juicio todas las características propias de aquella concepción (Exclusividad, generalidad…)
Cuando la Constitución habla de ley, no se refiere a una norma concreta,, sino a una
categoría. No proporciona una definición de ley ni determina su contenido aunque contenga
numerosa menciones del nomen. En cambio, pese a no definirla, le otorga un lugar central en el
sistema de fuentes, confiere a las Cortes la potestad legislativa y dedica el capítulo II del título III a
la elaboración de las leyes.
También utiliza la fórmula “fuerza de ley” y “rango de ley”.
Los elementos que conformaría la ley serían el órgano de los que emana el acto o
disposición normativos, y el procedimiento seguido para su elaboración, la subordinación inmediata
a la Constitución, el rango y la fuerza de ley, la no limitación de su ámbito material y la reserva de
ley.
5º Fuerza, Rango y Valor de Ley
La “fuerza de ley” apareció por primera vez en un texto de la Constitución francesa de 1791,
pretendiendo significar no solamente al carácter obligatorio de la norma, sino también innovar el
orden legislativo preexistente, y en su capacidad para modificar cualquier otra norma e impedir su
propia modificación salvo por otra ley.
La fórmula ”fuerza de ley” implicaba su operatividad limitada. La afirmación del carácter
supremo de la Constitución nos lleva a hablar de:
Subordinación del poder legislativo y de sus actos a aquella.
La capacidad innovadora de la ley no alcanza a la Constitución (Ni a tratados
internacionales, ni al derecho de la unión Europea)
La operatividad se ha visto afectada, por haberse establecido en la Constitución el criterio de
distribución de materias entre leyes ordinarias y orgánicas.
El “rango de ley” nos remite a la línea jerárquica, que sitúa a la ley entre el escalón superior de
la Constitución y el inferior de los reglamentos, que nos permiten afirmar que las leyes tienen en
común su identidad de rango. El “valor de ley” alude al tratamiento procesal que la ley recibe, que
consiste en que no puede ser controlada o inaplicada por ninguna autoridad, pudiendo sólo
extinguirse en virtud de una ley sucesiva o de una sentencia de la Corte Constitucional.
La ley sigue siendo una fuente primaria del Derecho, ya que su competencia no está
determinada y los límites que encuentra son negativos.
6º Elaboración de la Ley.
El procedimiento legislativo ordinario comprende tres fases:
Iniciativa legislativa
o Iniciativa Gubernamental: Mediante la presentación de proyectos de ley aprobados
por el Consejo de Ministros. Han de ser remitidos al Congreso acompañados de una
exposición de motivos. Tienen prioridad de tramitación sobre otro tipo de iniciativas,
además de atribuírsele el monopolio sobre algunas materias.
o Iniciativa Parlamentaria: Proposiciones de ley. Puede ser presentada por un grupo
parlamentario o por quince diputados, acompañada de exposición de motivos. Toda
proposición de ley debe ser tomada en consideración por el Pleno de la Cámara
respectiva.
o Iniciativa de las CCAA. Mediante sus respectivas Asambleas, podrán solicitar del
Gobierno la adopción de una ley,
o Iniciativa popular: 500.000 firmas, y no debe versar sobre materias reservadas a LO
o de carácter internacional.
Fase Constitutiva. Cualquier iniciativa habrá de remitirse al Congreso de los Diputados,
donde comenzará el procedimiento tras la toma en consideración. Las enmiendas podrán ser
a la totalidad (Versan sobre la oportunidad, principios) y postulan su devolución al gobierno;
y al articulado. Las enmiendas a la totalidad conllevan un debate de totalidad en el Pleno del
Congreso.
Si se aprobara una de las enmiendas que proponga un texto alternativo, se dará
traslado del mismo a la comisión correspondiente, procediéndose a un nuevo plazo de
enmiendas.
Deliberación en Comisión. La Comisión nombrará en su seno una ponencia, para que
a la vista del texto redacte un informe en el plazo de 15 días. Una vez concluido el informe,
comenzará el debate en Comisión, cuyo dictamen se remitirá al Presidente del Congreso.
Deliberación en el Pleno del Congreso. Dentro de las 48 siguientes al dictamen, los
grupos parlamentarios deberán comunicar al Presidente de la Cámara los votos particulares
y las enmiendas que pretendan defender en el Pleno. La presidencia de la Cámara podrá
ordenar los debates y las votaciones.
Finalización del Debate. Si como consecuencia de una aprobación de un voto
particular o de una enmienda el texto resultante pudiera ser incongruente, la Mesa de la
Cámara podrá, por iniciativa propia o a petición de la Comisión, enviar el texto aprobado
por el Pleno de nuevo a la Comisión, con el fin de que esta efectúe una redacción armónica.
Remisión al Senado del texto aprobado por el Congreso. Se siguen
fundamentalmente los mismos pasos que en el Congreso. Si el Senado ha introducido
enmiendas o ha opuesto su veto, el Proyecto se devolverá al Congreso, que las aceptará o
rechazará por mayoría simple. En el caso del veto, mayoría absoluta.
• Fase Integradora. Sanción (inercia histórica) , promulgación y publicación de la ley
(Requisito indispensable)
7º Los Procedimientos Legislativos Especiales.
De Aprobación Integra en Comisión. La CE permite que las Cámaras deleguen en las
Comisiones Legislativas Permanentes la aprobación de proyectos o proposiciones de ley, aunque el
Pleno pueda recabar en cualquier momento el debate. (Exceptuadas materias reserva de L.O. y de
bases, cuestiones internacionales)
De Lectura Única. Cuando la naturaleza del proyecto lo aconseje, o la simplicidad, el Pleno
de la Cámara podrá acordar que se tramite directamente y en lectura única. La singularidad es que
sólo se celebra un debate y una votación.
De Urgencia. Implica un acortamiento de los plazos de las diversas fases del procedimiento
común. En el Congreso, el acuerdo para que un asunto se tramite de ésta manera corresponde a la
Mesa, a petición del Gobierno, de 2 Grupos parlamentarios o de una quinta parte de los diputados.
8º Tipos de Leyes
Nuestro ordenamiento reconoce una pluralidad de instrumentos normativos con valor y
fuerza de ley. Las razones para esta diversificación son tres. 1º La dicotomía ley estatal – ley
regional. 2º La necesidad de desarrollar el texto Constitucional en aquellos extremos que el
constituyente dejó deliberadamente abiertos. 3º La distinción ley orgánica – ley Ordinaria.
Leyes Básicas. Disposiciones dictadas por el Estado en el ejercicio de una competencia
compartida con las CCAA para regular una materia concreta. El contenido básico no es otra cosa
que una garantía más del principio de la unidad nacional., porque a través de ella se manifiestan los
objetivos, orientaciones y fines para todo el Estado y porque constituye el límite dentro del cual
tienen que moverse los órganos de las CCAA
Leyes marco. Las Cortes Generales, en materia de competencia estatal, podrán atribuir a
todas o a alguna de las CCAA la facultad para dictar, para sí mismas, normas legislativas en el
marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Son un técnica especial de
delegación legislativa.
Leyes de Transferencia o Delegación. Art. 150 CE: El Estado podrá delegar o transferir en
las CCAA, mediante Ley Orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que
por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación.
Leyes de armonización. El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios
necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA cuando así lo exija el interés
general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación
de ésta necesidad.
Ley de Presupuestos. Especialidad legislativa determinada por la consideración del
presupuesto como vehículo de dirección y orientación de la política económica que corresponde al
Gobierno cuando elabora un proyecto.
9º El Principio de Legalidad.
La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de
las normas. Su significado es el sometimiento a la ley formal de todos los ciudadanos y poderes
públicos. La palabra legalidad no designa aquí a la ley, sino a todas las normas, incluidos los
reglamentos, a lo que se denomina el bloque de legalidad. Manifestaciones constitucionales de tal
principio:
• Ámbito penal: Art.25.1 CE. “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito”.
• Ámbito del poder ejecutivo. Art. 97 CE “El Gobierno ejerce la función ejecutiva y la
potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”
• Esfera judicial. Art. 117.1 “La justicia emana del pueblo y se administra por Jueces y
Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos
únicamente al imperio de la ley”
• Poder legislativo. Su sometimiento se traduce en la denominada reserva de ley, que es una
interdicción del gobierno como titular de la potestad reglamentaria para impedirle que proceda a
una regulación, sino además un mandato para que regule él mismo los aspectos sustanciales de la
materia reservada.
Tema 8. LA POTESTAD LEGISLATIVA DEL GOBIERNO
1º El Concepto de Decreto-Ley
El modelo del Estado de Derecho se basaba en el principio de la separación de poderes, el
ejecutivo seguiría conservando la capacidad para dictar normas reglamentarias, pero siempre
sometidas a las leyes. Tal reconocimiento constitucional, aún en supuestos tasados, constituía una
contradicción con tal principio. La CE recibió la modalidad de la legislación gubernamental, de ahí
a que se afirme que el decreto-ley no pueda verse como una quiebra de la potestad legislativa estatal.
Nuestra Constitución recoge dos modalidades de su ejercicio: Decreto-ley (de carácter provisional y
no pueden afectar a derechos fundamentales, régimen de CCAA, ni instituciones básicas del Estado)
y decreto-legislativo.
2º El Presupuesto de Hecho habilitante.
La condición para acudir a un decreto-ley es que se produzca una situación de gravedad tal
que no pueda afrontarse con los medios ordinarios, aunque, desde la aprobación de la CE, se han
venido usando con frecuencia, y no cumpliendo siempre los requisitos necesarios para su
aprobación y los gobiernos los han venido usando como una herramienta de uso casi cotidiano. Esto
ha ocurrido por la desnaturalización del denominado “presupuesto habilitante” Parte de la
responsabilidad la tiene el Tribunal Constitucional al admitir que es responsabilidad del Gobierno
determinar cuando la situación requiere el establecimiento de una norma por vía de decreto-ley, así
como su uso para dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la vida actual.
3º Materias vedadas al decreto-ley.
• Ordenamiento de las Instituciones Básicas del Estado. Aquellas organizaciones públicas
sancionadas en el texto constitucional cuya regulación reclama una ley.
• Derechos, deberes y libertades
• Régimen de las CCAA. El ámbito que la Constitución reserva a determinadas leyes para
delimitar las competencias del Estado y las diferentes CCAA.
• Derecho Electoral General. Normas electorales válidas para la generalidad de las
instituciones representativas del Estado en su conjunto y en el de las entidades
territoriales en que se organiza.
4º Convalidación o Derogación del Decreto-ley.
La CE ha previsto un control de amplio espectro que incluye el control político de los
decretos leyes realizable por el Congreso de los Diputados o por su diputación permanente, control
parlamentario.
Los decreto-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al
Congreso, que deberá pronunciarse en el plazo de 30 días sobre su derogación o convalidación. Para
iniciar el procedimiento mediante el cual el Congreso ratifica o no el decreto-ley, basta con que éste
se haya publicado en el BOE, pudiendo insertarse en el orden del día de la Cámara para su debate.
En caso de de ratificación, deja de ser provisional, pero sigue siendo un decreto-ley. En caso
negativo, cesa en su vigor y desaparece.
En el supuesto de que el Congreso de los Diputados no se pronuncie en forma en el plazo de
30 días a su promulgación, éste perderá su eficacia.
5º La “Conversión” en ley.
Los constituyentes diseñaron dos tipos posibles de actuación parlamentaria, uno de
convalidación o derogación y el otro, su tramitación como proyecto de ley. La ley que sustituirá al
decreto-ley, sana con carácter retroactivo los posibles vicios del decreto-ley.
6º Los Decretos-legislativos: Concepto y tipos.
La práctica de la delegación legislativa se ha intensificado en los últimos setenta años como
consecuencia de la sobrecarga de los órganos legislativos y de la dificultad que supone que en
ocasiones que una materia técnicamente compleja se someta en todos sus particulares a la
deliberación de las Cámaras.
La potestad de legislar es una potestad delegada en la medida en que es un poder atribuido
por el pueblo para su ejercicio al servicio del interés general. En el caso español la propia
Constitución ha permitido que las Cortes autoricen la cooperación del Gobierno en las tareas
legislativas pero; el incremento del poder conlleva el riesgo inevitable del abuso y de la corrupción.
El decreto-legislativo es una fuente de doble naturaleza: es fruto de una labor normativa
conjunta del Parlamento y el Gobierno. Requiere una previa delegación de las Cortes Generales. La
delegación podrá versar sobre materias no reservadas a leyes orgánicas.
La CE reconoce dos tipos de delegación legislativa:
• Mediante una ley de bases: Su objeto será la formación de textos articulados. Se fijarán en
todo caso los principio y orientaciones a que deberá sujetarse el Gobierno.
• Mediante ley ordinaria: Se trate de refundir varios textos legales en uno solo, reuniendo
todas las normas existentes sobre una materia. La finalidad es recopilatoria.
7º Límites.
Límites a los que están sometidas las leyes de delegación:
• Comunes a leyes de bases y ordinarias:
• La delegación se hará en el Gobierno, no en ministros.
Q No podrá afectar a las materias sujetas a reserva de ley orgánica.
Q Será de forma expresa.
Q Para una materia concreta.
• Habrá de ejecutarse durante cierto plazo.
• Específicos de cada tipo de ley de delegación:
M Leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y el alcance de la
delegación y los principios y criterios que habrán de seguirse. Las leyes de
bases no podrán en ningún caso autorizar la modificación de la propia ley de
bases.
M Ley Ordinaria. Determinará el ámbito normativo, especificando si se
circunscribe a la mera formulación de un texto único, o si se incluye la de
regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.
Límites a los que están sometidos los Decreto-legislativos:
• Comunes:
M Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada, recibirán
el nombre de decreto-legislativo, exigencia de la seguridad jurídica.
M El Gobierno deberá someter los proyectos de decreto-legislativos al dictamen
del Consejo de Estado en Pleno.
M El Gobierno no puede subdelegar en otros órganos.
M Uso de la delegación en plazo.
M La delegación se agota por el uso de que ella haga el Gobierno mediante la
publicación de la norma correspondiente.
• Específicos:
M En la elaboración de textos articulados
Q Contener todas las normas necesarias para la regulación de la materia.
Q Establecer una regulación coherente con el programa normativo.
Q Grado de detalle semejante al habitual de las leyes.
M En la elaboración de textos refundidos.
Q Incluir todas las disposiciones con rango de ley referidas a la materia.
Q En los casos en los que se autorice a regularizar, armonizar y aclarar
los textos que han de ser refundidos, lograr la mayor claridad
normativa en punto a unidad y coherencia.
8º El Control de la Legislación Delegada.
Existen tres tipos de control:
• Previo a la aprobación del decreto-legislativo: Dictamen del Consejo de Estado.
• Posterior: Dirigir al Congreso la correspondiente comunicación que contendrá el texto.
• Control jurisdiccional: Pues serán susceptibles de declaración de inconstitucionalidad los
actos del Estado con fuerza de ley.
Tema 9. LA LEY ORGÁNICA.
1º Configuración de la Ley Orgánica.
La ley Orgánica se caracteriza en relación con los demás tipos normativos legales por dos
notas fundamentales: Ámbito material predeterminado por la Constitución y requerir una mayoría
reforzada del Congreso de los diputados en una votación final del conjunto del proyecto. Son leyes
relativas a los derechos fundamentales y a las leyes públicas, las que aprueban los estatutos de
autonomía y el régimen electoral general así como las demás previstas en la Constitución.
La explicación de la presencia de las leyes orgánicas se halla en la voluntad de los
constituyentes en ampliar el clima de consenso a la elaboración de otras normas cuya materia se
consideraba de especial trascendencia. Entre sus motivaciones están:
• Dotar de estabilidad a la legislación sobre derechos fundamentales
• Materias en las que no fue posible alcanzar un consenso pleno en el proceso constituyente.
• Prolongar un cierto espíritu de consenso en materias trascendentes.
• Asegurar que las posibles modificaciones del régimen electoral general serían objetos de
cierto consenso.
• Garantizar el correcto desarrollo de los derechos y libertades fundamentales
• Asegurar que ciertas materias tuvieran que ser reguladas por leyes aprobadas por las Cortes
Generales (No por CCAA)
2º El Concepto de ley Orgánica.
2.1 Concepto Material de Ley Orgánica: Reserva tasada de Ley Orgánica.
M Leyes relativas a los derechos fundamentales y Libertades públicas.
M Leyes relativas a los Estatutos de Autonomía y del régimen electoral general.
M Las demás previstas en la Constitución.
El Tribunal Constitucional ha delimitado la expresión régimen electoral general. Está
compuesto por las normas electorales válidas para la generalidad de las instituciones
representativas del Estado en su conjunto y en el de las entidades territoriales en que se
organiza. Para que una ley merezca el calificativo de electoral, es necesario que
contenga por lo menos el núcleo central de la normativa atinente al proceso electoral.
Por lo que se refiere al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades
públicas, el Tribunal Constitucional ha mantenido que dicho precepto tiene una función
de garantía adicional que conduce a reducir su aplicación a las normas que establezcan
restricciones de esos derechos y libertades o los desarrollen de modo directo.
En cuanto a las demás leyes orgánicas previstas en la CE, bases de organización
militar, defensor del Pueblo, suspensión individual de determinados derechos
fundamentales, abdicaciones, iniciativa legislativa popular, consejo de Estado...
2.2 Concepto formal de ley orgánica.
La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría
absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto. Se pretende
respetar el principio general de legislar con la mayoría relativo del órgano parlamentario.
En cuanto al procedimiento de elaboración, se tramitarán por el procedimiento
legislativo común, requiriendo el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros
de la Cámara en votación final sobre el conjunto del texto. Una vez conseguida, el
proyecto será remitido al Senado; si por el contrario no se consiguiese, sería devuelto a
la Comisión. En el caso de que el Senado opusiera su veto o introdujese enmiendas, se
procederá conforme a lo establecido en el procedimiento legislativo común, con las
salvedades siguientes:
-La ratificación del texto inicial y consiguiente levantamiento del veto requerirá en todo
caso el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara.
-El texto resultante de la incorporación de enmiendas introducidas por el Senado y
aceptadas por el congreso será sometido a una votación de conjunto.
3º El Rango Normativo de la Ley Orgánico en el Ordenamiento Jurídico.
Según Alzaga, los constituyentes concibieron las leyes orgánicas “Como un tipo de
disposiciones que se sitúan en la jerarquía normativa de nuestro ordenamiento jurídico en una zona
intermedia entre la Constitución y las leyes ordinarias”.
Actualmente la mayoría de la doctrina entiende que las leyes orgánicas se relacionan con las
demás leyes a través del principio de competencia, en lugar del de jerarquía, utilizando los
siguientes argumentos:
• El principio de jerarquía exige diferente calidad de los sujetos que producen las normas.
• Exige que la actuación de esos órganos se realice sobre la misma materia.
Las leyes orgánicas se caracterizan por:
• Versar sobre un conjunto de materias diferenciado en relación con las demás leyes, lo
que alude al principio de competencia.
• Por ser aprobadas por el Congreso de los Diputados por mayoría absoluta.
El Tribunal podrá declarar inconstitucionales los preceptos que no hayan sido aprobados con
el carácter de ley orgánica en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias
reservadas a ley orgánica, cualquiera que sea su contenido.
El Tribunal Constitucional ha confirmado en varias de sus sentencias el principio de
competencia como criterio para resolver con carácter definitivo los conflictos entre ley orgánica y
ley ordinaria, sólo se plantearía el conflicto si ambas inciden sobre una misma materia.
Si el aplicador del derecho considera que la ley Orgánica no se mueve dentro de su ámbito
competencial la solución al conflicto normativo dependerá de que la ley orgánica sea anterior o
posterior a la ordinaria. Si es posterior, deberá aplicarse la ley orgánica, y si es anterior, el aplicador
no podrá resolver por sí solo el conflicto, deberá promover una cuestión de inconstitucionalidad..
Cabe una relación de colaboración internormativa entre leyes orgánicas y ordinarias
siempre que la primera remita a la segunda el desarrollo o la integración de alguno de sus preceptos.
Esta colaboración tendrá lugar en el marco de las materias conexas, aquellas que no forman parte de
las reservadas a ley orgánica, pero se encuentran en una relación tal con ellas que justifica su
regulación en el mismo cuerpo legal.
El Tribunal Constitucional admite que el legislador incluya en las leyes orgánicas cuestiones
ajenas a la reserva, que por razones de conexión temática o de sistematicidad considere oportuno
incluir.
Tema 10. CONSTITUCIÓN Y AUTONOMÍA
1º Conceptos Básicos para la comprensión de la Distribución Territorial del
Poder.
Cada una de las formas de estado, definidas por la relación con el territorio bajo su gobierno,
está presidida por un principio organizativo distinto:
Estado unitario: Se basa en la centralización y en la concentración del poder en una sola
instancia. Existencia de un único poder constituyente y una única fuente de producción normativa.
La confederación de Estados nace de la asociación de un grupo de estados soberanos.
El Estado Federal puede nacer por asociación o por desagregación. Es un Estado
superpuesto a un conjunto de Estados miembros. La Constitución federal es un límite y representa
un exigencia para las Constituciones de los Estados miembros.
El Estado autonómico parte de un único Poder Constituyente y la existencia de varias
fuentes de producción normativa..
Principio Organizativos:
Centralización. Concentrar los poderes fundamentales de decisión en los órganos rectores del
Estado y de su Administración. Los municipios son simples circunscripciones de una misma
Administración. Para complementarla se introdujo la desconcentración, consistente en delegar un
poder de decisión en órganos jerárquicamente inferiores para descongestionar los servicios centrales.
Descentralización. Reconocimiento de varios centros de poder y decisión. Cesión de atribuciones
de la Administración a entidades que poseen personalidad propia que actúan con independencia. Se
puede distinguir en descentralización funcional o territorial.
La CE consagra la descentralización como principio organizador de la Administración y de
la forma de Estado. El art. 103.1 impone una directiva a la organización de las Administraciones
superiores la directriz de que debe actuar descentralizadamente sus competencias propias a través
de las Administraciones inferiores cuando esto sea factible.
En cuanto a la Autonomía, su concepto político más próximo es el de soberanía, y su
significado es el de autoridad suprema en una sociedad política, que lleva implícita la capacidad
para establecer el orden jurídico o autonomía interna y para afirmar la independencia frente al
exterior, concertar tratados y declarar la guerra.
2º El Principio de Autonomía y su relación con la Soberanía.
En la polis griega, decir que era autónoma quería decir que era absoluta y plenamente
independiente y que se regía por sus propias leyes. En la actualidad, autonomía es la capacidad para
darse normas propias, pero en el ámbito del ordenamiento general del Estado. Así lo ha interpretado
el TC, que desde sus primeras resoluciones hasta la actualidad ha establecido que la autonomía hace
referencia a un poder limitado. La autonomía no es soberanía.
3º Garantías de la Autonomía.
Es principio de la autonomía es un principio estructural y definitorio de la forma territorial
del Estado y como tal, es estable, con pretensiones de continuidad y cuya perdurabilidad está
garantizada por diversos dispositivos.
• El primero es el carácter rígido de la CE.
• La segunda vienen dada por el sistema de control de la constitucionalidad, declarando el TC
nula cualquier ley del Estado que sea contraria al sistema autonómico.
• La tercera es la existencia de los estatutos de autonomía, normas institucionales básicas de
cada CCAA. La rigidez de los estatutos garantiza el status constitucional del sistema de distribución
de competencias.
4º El Principio de Unidad.
Junto al principio de autonomía se encuentran otros dos principios como complementos
necesarios y límites de aquel, unidad y solidaridad:
• Unidad. Engloba varios aspectos:
M Unidad Territorial. Se fundamenta en la indisolubilidad de la nación española,
patria común e indivisible. La CE no reconocer el derecho de autodeterminación
de ninguna parte del territorio español.
M Interés General. Si las entidades territoriales en que se organiza el Estado actúan
autónomamente para gestionar sus intereses respectivos, la atención del interés
general debe ser competencia del Estado.
M Igualdad. Es la transposición al ámbito de la organización territorial del Estado
del art. 14 CE. Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en
cualquier territorio del Estado.
M Unidad de Mercado. No se impondrán obstáculos a la libre circulación de
personas y bienes en el territorio español.
5º El Principio de Solidaridad.
Complementa e integra los principios de solidaridad y autonomía. Es un deber jurídicopolítico
que vincula a las distintas instancias del gobierno para hacer efectiva la comunidad de
intereses de un Estado compuesto como el español. El Tribunal Constitucional se ha referido con
insistencia a un deber de auxilio recíproco entre las CCAA, trascendiendo de la perspectiva
económica y financiera.
Implícito en este principio se encuentra el de lealtad institucional, que obliga a los distintos
gobiernos a ejercer sus competencias y facultades de modo no lesivo a los intereses generales.
6º Los Estatutos de Autonomía: Elaboración y reforma.
La CE dejó a la libre voluntad de los territorios el acceder o no a la autonomía. El Estatuto
es la norma institucional básica de la CCAA, con una eficacia territorial limitada y subordinada a la
CE. Solamente podrán ser modificados mediante los procedimientos en ellos establecidos y con
referéndum entre los electores inscritos en los censos correspondientes.
La CE establece dos exigencias procedimentales: aprobación de la reforma mediante ley
orgánica, y aprobación de la reforma también por referéndum
7º La nueva generación de Estatutos.
Las últimas reformas de los estatutos tramitadas han supuesto serios problemas políticos y
jurídico-constitucionales; siendo el principal si lo que se ha estado abordando han sido reformas o la
derogación de los estatutos anteriores y la aprobación de otros nuevos, con toda la apariencia de
constituciones.
Una de las cuestiones planteadas es si éstos estatutos pueden condicionar la actuación del
legislador estatal, es decir, si el estatuto incluye materias exclusivas del Estado o pretende regular
de manera reiterada otras que directamente se recogen en la CE.
Se considera que el legislador estatal no está condicionado por los que establezcan los
estatutos en materias exclusivas del Estado. Los estatutos no pueden establecer por sí mismo
derechos subjetivos en sentido estricto, sino directrices, objetivos o mandatos a los poderes públicos
autonómicos
8º El art. 149.3 de la CE como cláusula de cierre competencial.
Dichas cláusulas son tres:
Residual: Habilita a las CCAA para que asuman competencias en todas las materias que
no estén expresamente reservadas al Estado, para pasar a atribuir al Estado la
competencia residual en todas las materias que no estén reguladas por las CCAA
Prevalencia: Las normas del Estado prevalecerán en caso de conflicto, sobre las de las
CCAA en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. Como
criterio que es para resolver antinomias, los destinatarios son los jueces y magistrados.
Supletoriedad: El derecho estatal será en todo caso supletorio al de las CCAA. (Art.
149.3) El TC no ha mantenido una línea clara y concluyente en su interpretación de la
misma. El perfil de la idea de supletoriedad vendría delimitado por las siguientes
características:
M La regla de supletoriedad no es un título competencial
M No es una regla de creación del derecho, es una regla sobre aplicación.
M Es una previsión constitucional que se dirige al aplicador del derecho, indicándole
el modo en que han de colmarse las lagunas del ordenamiento autonómico.
M La supletoriedad estatal es de segundo grado.
M Es una regla destinada al servicio de la plenitud de todos los ordenamientos
autonómicos, su fundamento último es la complementación.
9º La SSTC 118/1996 y la Cláusula de supletoriedad.
En los primeros años de su funcionamiento, el TC recogía que el principio de supletoriedad
significaba que , en caso de laguna en los ordenamientos autonómicos de las CCA, las normas
estatales cubrirían ese vacío. El cambio de criterio se inició en la STC 118/1996, en la que el TC
sostuvo que el Estado no puede apoyarse en la regla de supletoriedad para dictar normas que valgan
como derecho supletorio en materias sobre las que carezca de competencia, indicando que la
supletoriedad es una técnica de relación sistemática entre los dos ordenamientos, y en modo alguno
un modo de resolver una laguna.
Según la STC 61/1997, se declaran inconstitucionales cualquier norma dictada por el Estado
como supletoria del Derecho autonómico´
en los supuestos de materias compartidas
10º El Derecho Comunitario y Autonomías.
Corresponde a la organización central del Estado la competencia de asumir obligaciones
internacionales y de garantizar el cumplimiento de las mismas. Las CCAA carecen,
constitucionalmente hablando, del denominado ius ad tractatum. Sin embargo, desde la integración
de España en la Unión Europea, se hizo necesario establecer mecanismos de cooperación entre el
Estado Central y las CCAA respecto a la aplicación y ejecución de la normativa comunitaria. Con
este fin se institucionalizará la “Conferencia para Asuntos relacionados con la Unión Europea”
como órgano de cooperación, tanto en la formación de voluntad como en la de la aplicación de la
normativa comunitaria.
Por otra parte, en el seno de las Cortes Generales existe con carácter permanente la
“Comisión mixta para la Unión Europea” con el fin de que las Cortes dispongan de la más amplia
información de las actividades de la UE.
La falta de cooperación entre el Estado y las CCAA puede, al margen del control
constitucional ejercitado, llevar al Estado a adoptar las medidas enérgicas tendentes a garantizar el
cumplimiento de las obligaciones contraídas. El Gobierno podrá adoptar las medidas necesarias
para obligar a la CCAA que incumpliere al cumplimiento forzosa.
En la propia estructura orgánica de la UE se crea el “Comité de las Regiones” con la
finalidad de dar voz a entes político-territoriales de carácter infraestatal. Es un órgano de carácter
consultivo. Su actuación estará regida por tres principios: Subsidiariedad, proximidad a los
ciudadanos, y asociación.
11º La STC sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña.
La reforma del estatuto catalán no se trataba de una mera redefinición, al introducir
conceptos como nación, autogobierno o derechos y deberes fundamentales. Su aspecto es
constitucional y tiene poco que ver con una norma de rango inferior. Por tanto el reconocimiento en
el actual marco de la Constitución de una nación distinta a la española es contrario a la letra y el
espíritu de la CE. El TC establece que carecen de eficacia interpretativa las referencias del
preámbulo del Estatuto a “Cataluña como Nación”
Tema 11. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.
1º La Jurisprudencia Ordinaria ¿Es fuente del Derecho?
La jurisprudencia constituye el conocimiento jurídico práctico acumulado durante cierto
tiempo en un país determinado, su estudio proporciona el entendimiento de la administración de
justicia en un contexto específico. Según el C.C: La jurisprudencia complementará el ordenamiento
jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
2º La Jurisprudencia Constitucional.
La jurisprudencia ha adquirido la naturaleza de fuente del derecho, pero solo la emanada del
Tribunal Constitucional, acabando con el sistema español de fuentes. Si el TC puede anular una ley
por inconstitucionalidad, su interpretación prevalece sobre la del legislador, produce efectos sobre
el ordenamiento jurídico y actúa como fuente del derecho. El TC procede como un legislador
negativo.
Los jueces y tribunales interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de
las resoluciones dictadas por el TC. Conviene advertir que el único que crea jurisprudencia es el
Tribunal Constitucional en pleno, no sus salas.
3º La Jurisdicción Constitucional y la Jurisdicción Ordinaria.
El TC declaró que la distinción entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria no puede
ser establecida refiriendo la primera al “plano de la constitucionalidad” y la segunda al de la
“simple legalidad”; pues la unidad del ordenamiento jurídico y la supremacía de la Constitución no
toleran la consideración de ambos planos como si fueran “mundos distintos”
Art. 123.1 CE “Salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, el Tribunal
Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes” Corresponde a la jurisdicción
constitucional revisar si la decisión judicial se adecua o no a las exigencias de aquél precepto
constitucional. Ésta dificultad de separar el juicio de constitucionalidad del juicio de legalidad
explica que las relaciones entre el Tribunal Constitucional y la ordinaria no hayan sido armoniosas.
El prof. De la Oliva identifica las causas de tensión: Abundancia de derechos y libertades
fundamentales constitucionalizados, amplitud de la configuración de los derechos de amparo y la
interpretación expansiva del art. 24.
Asimismo identifica los puntos de tensión:
• Los pronunciamientos del TC sobre lo que ha dado en llamarse legalidad ordinaria,
• Los juicios del TC sobre valoración de la prueba, es decir, los hechos del proceso
seguido ante la jurisdicción ordinaria.
• Los pronunciamientos del TC que, tras anular la resolución recurrida, declaran firme
una anterior.
Tras la L.O. 6/2007, el TC delimitará el ámbito de su jurisdicción y adoptará cuantas medidas sean
necesarias para preservarla. Las resoluciones del TC no podrán ser enjuiciadas por ningún órgano
jurisdiccional.
4º La Interpretación Jurídica.
La interpretación es una actividad necesaria en el terreno de la aplicación del derecho, y
precede a la resolución judicial y determina su contenido. La interpretación está sometida a reglas
para evitar la discrecionalidad, garantizando la igualdad y la seguridad jurídica. Entre dichas reglas
de interpretación se encuentran, la gramatical, al contexto (Su entorno normativo), los antecedentes
históricos, y por último, la realidad social del tiempo.
La libertad del juez en la aplicación de la norma lesiona la seguridad jurídica (Al hacer
imprevisible el contenido de la resolución), el principio de igualdad (porque permite que casos
iguales sean resueltos de forma distinta) y por último pone en peligro la unidad del derecho, al hace
posible que éste sea aplicado de modo desigual en las diferentes demarcaciones judiciales.
5º La Interpretación de la Constitución.
La integración de la Constitución en el propio ordenamiento jurídico y el sometimiento de
todo el ordenamiento jurídico a la Constitución, no podía sino afectar a la interpretación que los
jueces y tribunales realizan cuando tienen que aplicar el derecho. Cuando se concibió la
Constitución como norma jurídica, se planteó como problema específico el de su interpretación,
como tarea nueva.
Según Marshall, no estamos ante una ley estrictamente hablando, ni tampoco ante un texto
legal ordinario de contenido unívoco, preciso, detallado, completo, previsible.
La interpretación de la Constitución se caracteriza por la acción de tres elementos: La
evolutividad, la politicidad (Relacionar la norma con la actividad política) y el factor axiológico o
estimativo.
6º Postulados Orientadores de la labor interpretativa de la Constitución.
La peculiaridad de las Constituciones consideradas normas jurídicas, ha llevado a la doctrina
a elaborar un conjunto de directrices de carácter indicativo:
Unidad de la Constitución. Una disposición constitucional no debe contemplarse de forma aislada,
sino en el marco del conjunto en que se encuentra situada.
Concordancia práctica. Los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados
de tal modo en la solución del problema que todos ellos conserven su entidad.
Corrección Funcional. Prohibición para el intérprete de la Constitución de alterar la distribución de
funciones prevista en el texto Constitucional y por ende, de usurpar las funciones que no le
competen.
Eficacia Integradora. Las normas constitucionales que señalan funciones o que dotan a los órganos
de competencias, tienen que ser interpretadas tomando en consideración el efecto generador de
unidad de la Constitución.
Fuerza normativa de la Constitución. Si existen varios sentidos posibles de una norma, debe
prevalecer aquél que resulta ajustado a la Constitución.
7º Pautas Específicas para la Interpretación de la Constitución.
De todas las notas características de nuestra Constitución, se desprende la insuficiencia de
los criterios generales de la interpretación jurídica. Lo cual no quiere decir que no se pueda recurrir
a los criterios establecidos en el C.C.
Existen otros principios, utilizables solo en el proceso de interpretación constitucional, para
“concretizar” la aplicación de normas absolutamente ambiguas o abstractas a hechos reales
concretos. Entre esos principios, el que fue aceptado antes por el TC fue el de impronta axiológica,
pues la interpretación a tenor con los valores conlleva que la estructura de algunas de las normas de
la Constitución (Por el hecho de incorporar valores) se diferencia de la de las normas jurídicas
ordinarias.
En cuanto a la diferencia de la labor de interpretación, mientras que para la aplicación de la
norma basta con subsumir el supuesto de hecho de la misma, la aplicación del principio exige de la
llamada ponderación, concepto indeterminado donde los haya, lo que conduce a una amplia
discrecionalidad del juez, y en definitiva a la creación judicial del Derecho.
8º Racionalidad ¿O Razonabilidad?, Proporcionalidad y Ponderación.
En los últimos años, los tribunales constitucionales europeos ha hecho uso en su labor
interpretativa de técnicas de argumentación complejas, basadas en tipos de valoraciones que tienden
a situar en primer plano los valores en juego. Cuando se examinan los argumentos que traen a
colación, razonabilidad, la adecuación, la proporcionabilidad, la torelabilidad; técnicas de
argumentación por tanto, retóricas.
La nueva forma de interpretar la Constitución conlleva la adopción de un procedimiento
alejado del razonamiento lógico-deductivo, que implica ofrecer a la opinión pública una decisión
judicial considerada como la más aceptable socialmente.
Técnicas por tanto, de gran indeterminación, como el principio de proporcionalidad, que
aparece en la jurisprudencia alemana para dotar de fundamento teórico a la ponderación de bienes y
valores asociada a la evaluación de la licitud constitucional de la introducción de límites a los
derechos y deberes fundamentales.
El juicio de razonabilidad es un método específico de aplicación normativa empleado por el
Tribunal Constitucional español. Puede hablarse de juicio de razonabilidad cuando el tribunal tenga
que aplicar un precepto fundamental a un supuesto de hecho de forma tal que manifieste una
voluntad de llegar a un resultado “convincente” por medio de un método de aplicación normativa
estrictamente jurisdiccional, a partir de una norma constitucional cuyo contenido no está totalmente
determinado por su texto.
La ponderación es uno de los subprincipios de la proporcionalidad, porque es aplicable en
ámbitos en los que no entra en juego el principio de proporcionalidad.
Por tanto, debido en buena parte a los amplísimos márgenes de constitucionalidad, la
situación ahora es de gran inseguridad jurídica.
Tema 12. LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
1º El Derecho Internacional General.
La mayoría de nuestros constitucionalistas no han venido prestando la atención que viene
reclamando el derecho internacional, pues quizá lo siguen considerando como periférico respecto
del ordenamiento interno. En cambio si se han ocupado de este tema los especialistas en Derecho
Internacional. La Constitución de 1931 se limitaba a decir que “el Estado Español acatará las
normas universales de Derecho Internacional. La actual CE arece de una disposición genérica que
proclame de modo directo la vigencia de normas de Derecho Internacional General en el
ordenamiento jurídico Español, pero ello no significa que el Estado Español esté exento de respeto
y reconocimiento de esos principios y reglas.
2º Concepto de Tratado internacional.
Los redactores de la CE si incluyeron una serie de preceptos relativos al Derecho
internacional convencional, por tanto si existe una admisión de dichos tratados.
A los efectos de la Convención de Viena, se entiende por tratado un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional. Por tanto, a efectos de
dicha convención, delimitándolos negativamente, no se entienden por tratados los acuerdo suscritos
entre Estados y: Organizaciones Internacionales, Particulares, organismos, otros Estados cuando
tengan un carácter meramente político.
Si se consideran tratados los que: son acuerdos entre sujetos del Derecho internacional,
celebrados por escrito (Lo que no supone privar de efecto a los acuerdo verbales), regidos por
Derecho internacional.
3º Celebración de Acuerdos Internacionales.
La Convención de Viena de 1969 regula las fases en la actividad de conclusión de tratados
internacionales: la adopción del texto, la autentificación, la manifestación del consentimiento.
En España, la negociación, autentificación y autentificación compete al Estado Español. Art.
5. Ley del Gobierno establece que como órgano colegiado del Gobierno corresponde al Consejo de
Ministros: Negociación y firma de Tratados internacionales y remitir los Tratados a las Cortes
generales.
En esta fase inicial de formación de voluntad se destaja el monopolio atribuido al Gobierno
del Estado, el silencio sobre el Estado español de las autonomías.
El consentimiento sobre los tratados puede otorgarse por diversos medios, firma de un
representante autorizado, el intercambio de instrumentos que constituyen el tratado, la ratificación,
la aceptación, aprobación o adhesión. En el caso español es un acto complejo que en el que toman
parte varios órganos constitucionales.
4º Tipos de Tratados Internacionales.
Cabe diferenciar dos tipos de tratados internacionales:
Ordinarios: Son los de carácter político, militar, los que afectan a la integridad territorial del
Estado o derechos y deberes fundamentales, los que impliquen obligaciones financieras para
la Hacienda pública, los que supongan modificación o derogación de una ley. Para la
prestación del consentimiento del Estado se requerirá la previa autorización de las Cortes
Generales.
Extraordinarios: Los tratados por los que
o Se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitución (por tanto transferencia del ejercicio no
de la titularidad, y de competencias, no de poderes. Sería necesario que las Cortes lo
autoricen mediante ley orgánica), y
o Los que contengan estipulaciones contrarias a la Constitución (Se exige la revisión
Constitución previa. Cabrían tres opciones:
Reformar la Constitución. Proceso largo por el carácter rígido
Tratar de modificar el propio tratado. Problemas al contar con la aprobación
inicial del Gobierno.
Autorizar la celebración del Tratado con las oportunas reservas.
Introduciendo una declaración se excluyan o modifiquen los efectos jurídicos
de aquellas disposiciones que se estimen anticonstitucionales.
El supuesto más normal es que existan dudas sobre la constitucionalidad de algún precepto.
La CE ha previsto que el Gobierno o cualquiera de las Cámaras pueda recurrir al TC para que
declare si existe o no esa contradicción entre el Tratado y la CE.
5º Recepción de los Tratados Internacionales.
En el proceso de conclusión y a su adopción por el Derecho Español hay que referirse a dos
actos adicionales:
Intervención del Rey: Le corresponde manifestar el consentimiento del Estado para
obligarse internacionalmente por medio de tratados (Solo los celebrados de forma solemne)
Publicación. Pues son de obligado cumplimiento para el Estado desde su entrada en vigor,
pero no son aplicables en el ámbito interno hasta que se publiquen oficialmente. En lo que
respecta a los ciudadanos, si no se publica inmediatamente a su entrada en vigor, la
imposibilidad de conocerlo les impedirá invocarlo, y en consecuencia no sería aplicado, pero
el Estado incurriría en responsabilidad por sus obligaciones internacionales.
6º El Lugar de los Tratados internacionales en el Sistema Español de Fuentes.
La doctrina más unánime, a la hora de considerar en relación con la Constitución la posición
de los tratados es de inferioridad jerárquica. Esto explicaría el procedimiento de control de
constitucionalidad previo de los tratados y el control posterior a su entrada en vigor por el TC.
Mediante los procedimientos de control de la constitucionalidad, el TC garantiza la primacía
de la Constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las leyes, disposiciones o
actos impugnados, así como los tratados internacionales. Aunque parece haber en ello una cierta
contradicción, pues el art. 96.1 CE dispone que “los tratados sólo podrán ser derogados,
modificados o suspendidos en la forma prevista en los mismos”
Para solucionar el problema se parte de la distinción entre validez y aplicabilidad de los
tratados. Para que sean aplicables en el ámbito interno deberán integrarse según los procedimientos
constitucionalmente previstos, pero su validez no se fundamenta en la Constitución.
En cuanto a la relación de los tratados con las leyes internas, la Constitución republicana
establecía el superior rango de los tratados. Actualmente la relación no puede explicarse acudiendo
al criterio de jerarquía, por ello se ha pensado también por los administrativistas en el criterio de
competencia, pero no existe distribución entre las distintas normas.
Por tanto la mejor doctrina apunta la conveniencia de acudir al criterio de validez y en
combinación, al régimen de aplicabilidad. Por tanto sobre el criterio de validez, tratados y leyes se
equiparan cuando éstos hayan sido aprobados por ley orgánica o con autorización de las Cortes, y
subordinando el tratado a la ley cuando aquel haya sido sólo aprobado por el Gobiernos.
En cambio, entre los tratados y las leyes posteriores, se rige por el criterio de aplicabilidad.
7º Los Tratados Internacionales y el art. 10.2 CE
Art. 10.2 ce. “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por España”
Es una previsión de cláusulas explícitas de apertura respecto de la protección de derechos no
enumerados formalmente en la CE.
Tema 13. FUENTES DEL DERECHO EN LA UNIÓN EUROPEA
1º La Unión Europea. Un Proyecto Abierto e Inacabado
La Construcción Europea no es tarea fácil y aún está por concluir. Tras la II Guerra Mundial,
el ministro de asuntos exteriores francés lanzó un llamamiento a Alemania Occidental y a todos los
países europeos que lo desearan para crear una Comunidad Económica Sectorial (Carbón y acero,
CECA) con el fin de dotar a Europa de una capacidad de producción autónoma.
El “Informe Spaak” proponía crear una unión aduanera y un mercado común sobre las bases
de las libertades de establecimiento y desplazamiento de personas, y de circulación de bienes,
servicios y capitales. Fue el origen de la CEE y de la EURATOM.
A fecha de hoy, respecto del proceso de adhesiones, aún no se ha detenido, la adhesión de
Islandia y Croacia parece inminente.
Una de las crisis más importantes, fue la denominada “crisis de la silla vacía” provocada por
Francia.
En 1986, el acta única Europea revisó los Tratados de Roma para reactivar la integración
europea y llevar a cabo la realización del mercado interior.
En 1992, el Tratado de Maastricht creó la Unión Europea sobre los pilares comunitario,
política exterior y seguridad común. Creó también la ciudadanía europea, con una serie de derechos
aparejados. También se decidió la creación de una unión económica y monetaria.
El Tratado de Ámsterdam desarrolló el concepto de ciudadanía europea, precisando la
relación entre ciudadanía nacional y europea.
El Tratado de Niza concluyó en parte la reforma institucional de la Comisión Europea y del
Consejo, preparando a la UE para la adhesión de nuevos estados miembros.
1.1 La Constitución europea y el tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007.
La Declaración de Laeken incluía las iniciativas necesarias para continuar con el proceso, que
incluiría:
M Delimitación de competencias entre UE y Estados Miembros.
M Estatuto de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión.
M Simplificación de los Tratados.
M La función de los Parlamentos Nacionales en la arquitectura europea.
M Creación de la Convención para el futuro de Europa, que constituiría un método híbrido
para la negociación de los Tratados (Entre puerta cerrada y participación activa)
La Convención concluyó sus trabajos adoptando por consenso un “Proyecto de
tratado por el que se instituye una Constitución para Europa”. En 2004, un mes y medio
después de la gran ampliación, los Jefes de Estado y de Gobierno de los 25 aprobaron el
Proyecto de Tratado Constitucional.
Aunque, después de los “no” en referéndum de franceses y holandeses, la mayoría de
los países que faltaban por ratificarlo se apresuraron a paralizar los procesos de
ratificación. La clase política británica afirmó que “La Constitución está muerta y no
resucitará” al darse casos de contradicción entre el entusiasmo inicial de algunos de los
líderes de los nuevos Estados Miembros, y la apatía de sus ciudadanos.
El Consejo Europeo de 21 y 22 de junio de 2007 convocó una conferencia
Intergubernamental con el fin de reformar el Tratado de la Unión Europea y el Tratado
de la Comunidad Europea., pasando a ser Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea.
Con el Tratado de Lisboa desaparecen la forma y los símbolos de la Constitución,
intentando conseguir una ratificación que pudiera ser aprobada por casi todos por vía
parlamentaria (A excepción de algunos países como Irlanda, ya que exigen reformas
constitucionales) De hecho Irlanda obtuvo un resultado negativo del referéndum
constitucional, y el Gobierno irlandés insinuó que sólo estaría en condiciones de
convocar un segundo referéndum si Irlanda tuviese en la Comisión un miembro
permanente cada 5 años.
2º El Ordenamiento Jurídica de la Unión Europea: caracteres Esenciales.
El Derecho de la Unión Europea constituye un ordenamiento jurídico propio, integrado en el
de los Estados miembros. Asimismo es autónomo respecto del derecho internacional y respecto del
derecho interno. Su característica principal es que constituye un ordenamiento jurídica derivado de
las competencias transferidas por los Estados miembros, que se ejercen por instituciones
independientes de éstos.
El derecho de la unión Europea tiene eficacia directa, despliega toda su plenitud desde su
entrada en vigor, sin depender de textos nacionales destinados a concretarlos.
Son sujetos de derecho comunitario los Estados miembros, las instituciones comunitarias,
las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas.
3º El Derecho originario.
El derecho originario constituye la norma fundamental de la Unión Europea. Está integrado
por numerosos Tratados, clasificados en Constitutivos (Crearon la CECA, CEE, EURATOM...), los
tratados de reforma puntual de los tratados constitutivos, Tratados de reforma sustancial de los
Tratados Constitutivos y finalmente los Tratados de Adhesión.
Estos Tratados van acompañados de anexos, Protocolos y declaraciones.
3.1 Ámbitos de Aplicación de Derecho Originario.
M Material. Toda la competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponderá a
los Estados miembros.
M Temporal. Los Tratados se constituyen por un periodo de tiempo ilimitado. Para que
puedan entrar en vigor deben ser ratificados por las Altas Partes Contratantes de
conformidad con sus respectivas constituciones.
Q Procedimiento de Revisión Ordinario.
La iniciativa para presentar proyectos de revisión corresponde los gobiernos
de los Estados, al Parlamento europeo y a la Comisión. La Convención
examinará dichos proyectos y adoptará por consenso un recomendación a
una conferencia de representantes de los Estados, con el fin de que se
aprueben las modificaciones.
Q Procedimientos de revisión simplificados.
Podrán presentar proyectos de revisión al Consejo Europeo, al que le
corresponde exclusivamente adoptar una decisión que modifique la totalidad
o parte del Título III del TFUE. Dicha decisión solo entrará en vigor cuando
sea aprobada por los Estados Miembros.
M Territorial. Se aplicarán a los 27 Estados miembros y a 6 regímenes jurídicos de
territorios de Estados de la Unión y de Territorios que mantienen relaciones especiales
con Estados de la unión (Guayana Francesa, Canarias, Guadalupe...)
Los Tratados que integra el Derecho Originario tienen el mismo valor y el mismo rango.
El Derecho Originario se impone con carácter general a todos los sujetos del derecho de
la Unión Europea, tiene eficacia directa.
Tema 14. FUENTES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA (II)
1º El Derecho Derivado de la Unión Europea.
1.1 Instituciones de las que emana el Derecho Derivado.
La Comisión Europea. Es el órgano que representa a la Unión Europea, al encarnar el
Interés supranacional frente a los intereses particulares de los Estados miembros. Está
compuesta por una Comisario por cada estado (27). Las condiciones para ser elegido
comisario son tres: Ser nacional de un estado miembro, estar dotado de competencia
general y ofrecer plenas garantías de independencia (Sus componentes no son
representantes de los Estados)
El nuevo tratado de Lisboa exige que se tengan en cuenta en la designación del
candidato a Presidente de la Comisión, se tengan en cuenta el resultado de las
elecciones europeas.
También se acuerda que el Consejo, de común acuerdo con el Presidente electo,
adoptará la lista de las demás personalidades a las que se proponga nombrar miembros
de la Comisión.
En términos generales, a la Comisión le compete promover el interés general de la
Unión y, específicamente, velar por la aplicación, desarrollo y cumplimiento de los
tratados y del conjunto de normas comunitarias. Asuma la función ejecutiva, por cuanto
dispone de poderes de gestión de las políticas comunitarias y de ejecución del
presupuesto, e incluso su iniciativa legislativa.
El Consejo. Representa el interés de los Estados miembros, en particular de sus
gobiernos. Desde el Tratado de Maastricht está compuesto por un representante de cada
Estado de rango ministerial, facultado para comprometer al Gobierno de dicho Estado.
Aunque el Consejo es un órgano único, tiene formaciones diferentes según la materia
que se vaya a tratar, cuya lista se adoptará por el Consejo Europeo por mayoría
cualificada. El Tratado prevé 3 formas de votación, mayoría simple, cualificada y
unanimidad. Se pronunciará por mayoría cualificada excepto cuando los tratados
dispongan otra cosa, debiendo estar presentes la mayoría de los miembros del Consejo,
con esto se pretende que la voluntad institucional resulte de la conjunción de los
Estados grandes y pequeños.
En la actualidad, los votos de los Estados Miembros se ponderarán del modo previsto
en el Tratado de Niza. Para su adopción, los acuerdo requerirá al menos 255 votos que
representen la votación favorable de la mayoría de sus miembros, cuando deban ser
votados a iniciativa de los Comisión.
El Tratado de Lisboa modifica el sistema de votación al establecer una doble mayoría:
de Estados y de población (15 Estados y que representen al 65% de la población,
mayoría cualificada)
Unanimidad. Está implícito el derecho de veto.
El Parlamento Europeo. Está compuesto por representantes de los ciudadanos de la
Unión y su número de excederá de 750 mas el presidente. Se establece un mínimo de 6
diputados por estado, y un máximo de 96 escaños. Está organizado y funciona de un
modo similar al de los Parlamentos nacionales. Entre sus funciones están la de control
político de la Comisión, control político de la PESC, función legislativa.
El Banco Central Europeo. Es el eje de la adopción de decisiones en materia
monetaria en los países de la Unión. Sus órganos rectores son el Consejo de Gobierno y
el Comité Ejecutivo, así como de un órgano transitorio, el Consejo General (Hasta que
todos los países hayan adoptado el euro). Aparte de funciones consultivas y
sancionadoras, tiene funcionas normativas y puede elaborar reglamentos.
2º Clases de Derecho Derivado.
Está integrado por el conjunto de normas y actos comunitarios emanados de las instituciones.
2.1 Actos legislativos.
Pueden ser de dos tipos:
Adoptados por el procedimiento legislativo ordinario:
Son propuestos por la Comisión Europea al parlamento Europeo y al Consejo.
Son actos conjuntos del parlamento Europeo y del Consejo.
Tienen la forma de reglamento, directiva o decisión.
En ocasiones el Tratado exige la consulta al Comité de las Regiones.
Adoptados por el procedimiento legislativo especial:
Son propuestos por la Comisión Europea.
Son adoptados por el Consejo son la participación del parlamento Europeo, o adoptados
por el Parlamento Europeo con la participación del Consejo.
Tienen la forma de reglamento, directiva o decisión.
En determinados casos, puede exigir la unanimidad.
2.2 Actos no legislativos.
El Tratado de Lisboa nada dice de los actos no legislativos, aunque se han clasificado en:
Los Actos Delegados. Un acto legislativo podrá delegar en la Comisión los poderes
para adoptar actos no legislativos de alcance general que complementen o modifiquen
elementos no esenciales del acto legislativo.
Los actos de ejecución. Los Estados miembros adoptarán todas la medidas de Derecho
interno necesarias para la ejecución de los actos jurídicamente vinculantes de la UE.
3º Los Reglamentos.
El Reglamento tendrá un alcance general, será obligatorio en todos sus elementos y
directamente aplicable en cada Estado miembro. Desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa es
necesario distinguir entre los reglamentos que contienen actos legislativos y los que no.
Los reglamentos constituyen la más clara expresión de la vertiente supranacional de la
Unión Europea, ya que la regulación por su parte de una determinada materia significa que las
competencias sobre la misma han sido totalmente transferidas a la UE.
Los reglamentos legislativos de la UE no tiene norma superior en el Derecho Derivado de
la UE, desplazan a cualesquiera normas de una Estado sobre una materia y excluyen a futuras
normas nacionales de cualquier rango sobre dicha materia. Son elaborados por el Parlamento
Europea y el Consejo conjuntamente.
Sin embargo, los reglamentos delegados o de ejecución quedan subordinados a los
reglamentos-legislativos.
El reglamento tiene un alcance general, aplicable a categorías de personas en abstracto y en
su totalidad y directamente aplicables a los Estados miembros, sin precisar ninguna medida nacional
ya que contienen todos los elementos para su aplicación directa desde su publicación en el Diario
oficial de la UE. Son normas aplicables en todos sus elementos.
Podemos distinguir varios tipos de reglamentos:
Los que no precisan colaboración alguna de los Estados miembros para su efectividad
Los que precisan la colaboración de los Estados, o de otros actos normativos para su
efectividad.
4º Las Directivas.
Obligará al Estado destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando a la
elección de las autoridades nacionales la elección de forma y los medios. Tienen como objetivo la
aproximación de legislaciones o de las políticas, por tanto a diferencia de los reglamentos, no son
directamente aplicables. La directiva sería una norma de resultado.
Las directivas-legislativas pueden ser elaboradas por el Parlamento Europeo y el Consejo
conjuntamente, a través del procedimiento legislativo ordinario.
5º Las Decisiones.
Son obligatorias en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, sólo será obligatoria
para éstos. Persigue la regulación de asuntos concretos en relación a los Estados miembros o
particulares a las que vaya dirigidas.
Las decisiones-legislativas pueden ser adoptadas por el Parlamento Europeo y el Consejo
conjuntamente a través del procedimiento legislativo ordinario; y las no legislativas por el Consejo,
Comisión y el Banco Central Europeo.
Deben publicarse en el Diario oficial de la UE y entran en vigor a la fecha indicada en las
mismas, o en su defecto a los 20 días.
6º Caracteres Comunes a los Reglamentos, las directivas y las decisiones.
Deben ser conforme a los tratados constitutivos
Deben ser motivados
Los reglamentos y directivas que tengan por destinatario a todos los estados miembros, se
publicarán en el Diario oficial de la UE
Su legalidad puede ser objeto de control por el Tribunal de justicia de la unión Europea.
7º Actos jurídicos no obligatorios: las recomendaciones y los dictámenes.
Constituyen un medio para que las instituciones comunitarias puedan obtener de su
destinatario una conducta a seguir (recomendación) o expresar una opinión o valoración sobre una
situación concreta (Dictamen). No son nunca vinculantes.
Pueden elaborar recomendaciones el Consejo, la Comisión y el BCE. Sus destinatarios son
los Estados miembros, pero pueden serlo otras instituciones.
Los dictámenes pueden ser elaborados por las instituciones de la unión y el BCE. Sus
destinatarios pueden ser otras instituciones o los Estados miembros.
Al carecer de fuerza vinculante, no pueden ser objeto de control de legalidad por el Tribunal
de Justicia de la UE.
8º Iniciativa Legislativa popular.
Un grupo de al menos un millón de ciudadanos, que sean nacionales de un número
significativo de Estados miembros, podrá tomar la iniciativa de invitar a la Comisión europea a que
presente una propuesta adecuada sobre cuestiones que estos ciudadanos estimen.
9º La Primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho Nacional.
El Tribunal de Justicia de la UE ha establecido la primacía absoluta del Derecho
Comunitario en caso de conflicto con el Derecho nacional, y la ha fundamentado en la naturaleza
específica del Derecho Comunitario.
Algunos autores consideraron que este precepto alteraba el orden de fuentes consagrado en
la CE, sin embargo, el TC mantiene que no existe contradicción, por lo que no es necesario
reformar la Constitución-
Las relaciones entre el derecho Comunitario y el interno se rigen por el principio de
competencia, no por el de jerarquía. Si determinadas competencias son transferidas a las
instituciones comunitarias y son reguladas por éstas, las norma comunitaria “impide la formación
válida de nuevos actos legislativos nacionales incompatibles con ella”, y “hace inaplicable de
pleno derecho desde su entrada en vigor toda disposición contraria de la legislación nacional
existente”

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