Segundo cuatrimestre, preguntas frecuentes.
CAPÍTULO
2 – EL MATRIMONIO
7.
LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO [HOT6]
7.1.
TERMINOLOGÍA Y CONCEPTO
La promesa de matrimonio (antes
denominada: esponsales) consiste en la promesa recíproca de matrimonio entre
los novios o esposos, que pasarán en su día a ser técnicamente cónyuges si es
que llegan a contraer matrimonio.
Los esponsales que tuvieron gran importancia
en el pasado glorioso, no tienen tanta importancia en la actualidad, dado el
ritmo social de abandono de formalismos y rituales.
7.2.
LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES
Desde los viejos precedentes
romanos, la posible existencia de esponsales no impide la libertad matrimonial
de los contrayentes hasta el preciso momento de celebración del matrimonio: “la
promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que
se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración” (Art. 42).
En consecuencia, la promesa de
matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y tampoco puede
calificarse como pre-contrato, ni como acuerdo propiamente jurídico, sino como
un mero uso social reiteradamente practicado.
7.3.
LA OBLIGACIÓN DE RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS
El legislador limita sus efectos a
la eventual acción y obligación de resarcimiento por gastos asumidos en
atención al matrimonio proyectado. La única consecuencia dimanante de la falta
de celebración del matrimonio prometido radica en resarcir al esposo que
mantiene viva la promesa y que ha confiado en ella.
Al hablar de gastos asumidos, se
refiere a gastos efectivamente hechos
y los que puedan derivarse de obligaciones
contraídas, pero todavía no atendidas o hechas efectivas. Unos y otros,
habrán de ser objeto de prueba y valoración, sin que basten las meras
alegaciones del esposo perjudicado, pues procede la prueba del daño sufrido.
El precepto vigente exige como
presupuesto del resarcimiento que haya “incumplimiento sin causa de la
promesa”. Si existe causa
del incumplimiento, el otro esposo no podrá exigir resarcimiento alguno.
La acción de resarcimiento “caducará
al año, contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio”.
CAPÍTULO 3 – LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
1. INTRODUCCIÓN
1.1. ELEMENTOS Y FORMAS DEL MATRIMONIO [HOT1]
La celebración del matrimonio
consiste en el ritual o ceremonia, que se lleva a cabo por los contrayentes, el
matrimonio es esencialmente formal.
La prevalencia de la forma, no
significa que el consentimiento pueda ser dejado en un segundo plano, ni que la
celebración esté exenta de controles o requisitos previos, referidos a la
aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos.
La forma de celebración del
matrimonio queda regulada así: “cualquier
español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:
1.
Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código.
2. En la forma religiosa
legalmente prevista”.
Formas religiosas: el matrimonio
canónico, islámico, judío, etc.
[Leer,
no estudiar:
Hasta la aprobación de la Ley
35/1994 los Alcaldes solo tenían competencia para autorizar la celebración del
matrimonio civil, en supuestos excepcionales. A partir de dicha Ley, la
posibilidad de autorizar matrimonios civiles se extiende a todos los Alcaldes,
sin excepción.]
2.
LA APTITUD MATRIMONIAL, EN GENERAL [HOT7]
2.1.
LA EDAD
Los menores emancipados y los
mayores de edad tienen aptitud física suficiente, atendiendo a la edad, para
contraer matrimonio. “no pueden contraer matrimonio [...] los menores de
edad no emancipados” (art. 46.1°).
El requisito de la edad es
susceptible de dispensa por parte del
Juez de Primera Instancia, siempre que
el menor haya cumplido 14 años (48.2 CC).
Por tanto, la admisibilidad de
matrimonios de menores de edad en nuestro ordenamiento contempla el arco de las
personas cuya edad se encuentra comprendida entre los 14 y los 18 años.
2.2.
CONDICIONES DE ORDEN PSÍQUICO
Para el supuesto de que alguno de
los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, en
el expediente matrimonial previo “se exigirá dictamen médico sobre su
aptitud para prestar el consentimiento” (56.2 CC). Que deberá ser valorado
por el Juez (independientemente de la existencia de incapacitación) conforme a
las reglas generales.
2.3.
LA LIBERTAD DE LOS CONTRAYENTES: LA MONOGAMIA
Libertad de los contrayentes:
indica que los esposos no se encuentran ligados o vinculados por un matrimonio
anterior y todavía subsistente. “No pueden contraer matrimonio [...] los que
estén ligados con vínculo matrimonial” (46.2 CC).
Las personas viudas o cuyo
matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para
volver a contraer matrimonio si lo desean.
La institución matrimonial se
asienta en el principio de monogamia, sin que en modo alguno quepa el
matrimonio con dos o más personas ni a la mujer, ni al hombre.
3.
LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES [HOT10]
La relación concreta existente
entre determinadas personas, determina la prohibición de contraer matrimonio
entre sí:
El art. 47 CC: "tampoco pueden
contraer matrimonio entre sí:
1. Los
parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. El parentesco consanguíneo y adoptivo. El
parentesco en línea recta, ya sea por consanguinidad o por adopción, determina
la prohibición de contraer sin límite de grados.
2. Los
colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. El parentesco por afinidad. Este impedimento ha
desaparecido de la regulación civil en relación al matrimonio. El art. 48 lo
considera susceptible de dispensa.
3. Los
condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de
cualquiera de ellos". El impedimento
de crimen se funda en principios de naturaleza moral, de forma que quien
asesina al consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio no pueda
ver realizado su deseo.
3.1.
EL PARENTESCO CONSANGUÍNEO Y ADOPTIVO
El parentesco en línea recta, sea
por consanguinidad o por adopción (en virtud de la regla adoptio imitatur
natura “la adopción imita la naturaleza”), determina la prohibición de
contraer matrimonio sin límite de grados.
El Código Civil, prohíbe casarse a
cualquier persona con quien sea su tío carnal o sobrino carnal (918.3 CC) (tercer
grado colateral) salvo que exista dispensa.
[Leer,
no estudiar:
La consanguinidad tiene grados en
función del número de generaciones interpuestas en el árbol genealógico. Se
diferencia entre:
Línea directa: se llama así a la constituida por la serie de
grados entre personas que descienden una de otra.
¾
Ascendente
(progenitores, abuelos, etc.).
¾
Descendente
(hijos, nietos, etc.).
Línea colateral: es la constituida por la serie de grados entre
personas que no descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco común
(hermanos, tíos, primos, etc.).
Los grados se cuentan subiendo en
primer lugar hasta el tronco común (como en la línea recta) y, en segundo
lugar, descendiendo hasta la persona respecto de la que se pretenda establecer
el grado de parentesco. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres
del tío (hermano de su padre o madre) cuatro del primo hermano, y así en
adelante.]
3.2.
EL PARENTESCO POR AFINIDAD
Actualmente, el parentesco por
afinidad (familia del cónyuge: suegro/a, cuñado/a o hijo/a no común) no
determina la prohibición del matrimonio.
3.3.
EL CRIMEN
El supuesto contemplado en el
artículo 47.3°, denominado impedimento de crimen (conyugicidio), se
funda en principios de naturaleza moral, socialmente compartidos, que repudian
el hecho de que quien asesina al consorte de la persona con quien desea
contraer matrimonio pueda ver realizado su deseo.
4.
LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS [HOT4]
4.1.
EL CRIMEN
El artículo 48.1 establece que “el
Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de
muerte dolosa del cónyuge anterior”.
Basta, pues, la instancia o
solicitud del condenado y la decisión discrecional del Ministro (ni siquiera el
efectivo cumplimiento de la condena por parte del cónyuge penalmente declarado
responsable de la muerte de su consorte), sin que necesariamente deba existir
una causa justa de dispensa.
4.2.
LA EDAD Y EL PARENTESCO COLATERAL
La dispensa del parentesco colateral
y de la edad encontraba antiguamente fundamento en el hecho de que, los menores
y los parientes colaterales, en algunos casos, tenían descendencia que merecía
ser legitimada, dada la diferencia de trato entre la filiación legítima e
ilegítima o extramatrimonial.
Establecido el principio
constitucional de igualdad de los hijos ante la ley (art. 39.2 CE), es
criticable el mantenimiento de dicha dispensa.
“El Juez de Primera Instancia
podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del
grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce años. En los
expedientes de dispensa de edad deberán ser oídos el menor y sus padres o
guardadores” (Art. 48).
En este caso, se requiere justa
causa que fundamente la solicitud del interesado.
4.3.
LA EFICACIA RETROACTIVA DE LA DISPENSA
Según el artículo 48.3, “la
dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad
no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes”. La dispensa
otorgada retrotrae sus efectos al momento de la celebración del matrimonio
celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas.
5.
EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL [HOT4]
La reforma de 1981, manteniendo la
significación de los vicios del consentimiento como causa de nulidad del
matrimonio (art. 73.4° y 5°), ha optado por insertar en el Código una
disposición que resalta el valor y el alcance del consentimiento en relación
con el matrimonio: “No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial” (art.
73.1).
El consentimiento matrimonial ha de
ser incondicional y dirigido a la celebración del matrimonio, conforme a su
propio estatuto jurídico y a su peculiar naturaleza. Cualquiera es libre para
casarse o para no hacerlo, pero todos carecemos de capacidad de autorregulación
alguna para configurar el matrimonio a nuestro antojo.
5.1.
LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO
Conforme a las reglas generales,
debe entenderse que la reserva mental y la simulación pueden determinar la
ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio.
Son relativamente frecuentes los
denominados matrimonios de complacencia (conveniencia), en los que no hay
consentimiento matrimonial entre los contrayentes, sino que éstos llevan a cabo
un acto simulado con la finalidad de obtener alguna ventaja del ordenamiento
interno:
¾
Adquirir de
modo acelerado la nacionalidad del Estado de residencia.
¾
Lograr un
permiso de residencia.
¾
Conseguir la
reagrupación familiar de nacionales de terceros Estados, cuando el de
residencia así lo admite.
5.2.
LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
El artículo 73.4 y .5, considera
que el consentimiento matrimonial puede estar viciado cuando se encuentre
afectado por:
¾
Error en la
identidad o en las cualidades de la persona.
¾
Contraído por
coacción o miedo grave.
6.
REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL [HOT3]
6.1.
EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL
Antes de la celebración, el CC
orden que “quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en
expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen
los requisitos de capacidad establecidos en este Código” (art. 56).
La regulación concreta del
expediente matrimonial, se encuentra en los artículos 238 a 245 del Reglamento
de Registro Civil, el objetivo fundamental de este procedimiento consiste en
que el Juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan al
matrimonio proyectado los edictos o proclamas, decida acerca de la concurrencia
en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio.
6.2.
REGLAS DE COMPETENCIA
Conforme al artículo 51 «será
competente para autorizar el matrimonio:
1.
El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde
se celebre el matrimonio o concejal en quien delegue.
2. En los municipios en
que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente.
3. El funcionario
diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.
6.3.
LA CELEBRACIÓN
La competencia territorial de la
autoridad ante la que ha de celebrarse el matrimonio civil la determina el art.
57: “el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario
correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos
mayores de edad”.
La intervención preceptiva de los
testigos se limita a dos, cuya firma constará en la correspondiente acta o
inscripción.
La fórmula matrimonial está también
determinada: “El Juez, Alcalde o funcionario, después de leídos los artículo
66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si consienten en
contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y,
respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en
matrimonio y extenderá la inscripción o el acta correspondiente” (Art. 58).
En términos jurídicos, implica:
¾
El
sometimiento al estatuto jurídico-civil del matrimonio, los artículos 66 a 68,
contienen el principio de igualdad conyugal y la quintaesencia de los deberes
conyugales. La lectura de tales normas es preceptiva y no puede omitirse.
¾
La expresa y
manifiesta prestación del consentimiento matrimonial, tras la correspondiente pregunta
de la autoridad interviniente.
¾
La
declaración del Juez o el Alcalde de la efectiva unión matrimonial.
¾
La práctica
de la inscripción o la cumplimentación del acta correspondiente.
6.4.
LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA NUEVA LEY DE REGISTRO CIVIL
La ley 20/2011, excluye a los
jueces de competencia alguna en relación con el expediente matrimonial, que a
partir de la vigencia corresponderá en exclusiva al Alcalde (o Concejal en
quien delegue) y al Secretario del Ayuntamiento, quien a través de una resolución
autorizará o denegará la celebración del matrimonio.
Para el supuesto de matrimonios
celebrados fuera de España se mantiene la competencia de los Cónsules.
7.
LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CIVIL EN EL REGISTRO CIVIL [HOT3]
7.1.
ACTA DE INSCRIPCIÓN
La autoridad autorizante del
matrimonio llevará a cabo la práctica de la inscripción o la cumplimentación
del acta correspondiente.
“El Juez, Alcalde o funcionario
ante quien se celebre el matrimonio extenderá, inmediatamente después de
celebrado, la inscripción o el acta correspondiente con su firma y la de los
contrayentes y testigos”.
“Practicada la inscripción o
extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregará a cada uno de los
contrayentes documento acreditativo de la celebración del matrimonio”. Tal documento acreditativo en el matrimonio
civil se encuentra representado por el “Libro de Familia”, en el que consta,
con valor de certificación, la realidad del matrimonio.
El Código plantea reiteradamente la
relación entre el acta del matrimonio y la inscripción registral de forma
aparentemente alternativa, dado que, de una parte, en determinados supuestos
(probablemente los más frecuentes) acta e inscripción son lo mismo: “Si el
matrimonio se ha celebrado en las oficinas del propio Registro [...] el acta
del matrimonio será la propia inscripción”.
El Juez (o el Cónsul encargado del
Registro Civil en el extranjero), pues no ha de redactar acta alguna, sino que
extiende de forma directa la inscripción y hará entrega del Libro de Familia.
En cambio, el Alcalde habrá de limitarse a la materialización del acta, en
función de la cual, después, se practicará la inscripción.
7.2.
EL VALOR DE LA INSCRIPCIÓN
La inscripción registral del
matrimonio carece de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa: “el
matrimonio produce efectos civiles desde su celebración”, dado que ésta
presupone:
¾
La presencia
de capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes.
¾
La prestación
del oportuno consentimiento.
¾
La
observancia de las formalidades esenciales de la institución.
Sin embargo, la inscripción es
importante: “para el pleno reconocimiento de los mismos (efectos civiles del
matrimonio) será necesaria su inscripción en el Registro Civil” (art 61.2).
Al Estado, a los contrayentes y a
los terceros en general, les interesa que la celebración del matrimonio quede
establecida de forma fehaciente e indiscutible.
Para los cónyuges la inscripción
constituye:
¾
Un medio
especialmente privilegiado de prueba (cfr. art. 327 del CC).
¾
Un título de
legitimación de su estado matrimonial.
En relación con los terceros el CC
indica: “el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de
buena fe por terceras personas” (art. 61.3).
7.3.
LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CONFORME A LA LEY 20/2011
El artículo 59 de la nueva Ley
20/2011 de Registro Civil contempla los tres supuestos posibles de toma de
razón registral de los matrimonios celebrados conforme a la forma civil
ordinaria, ante autoridad extranjera y en forma religiosa. En cualquier caso,
“la inscripción hace fe del matrimonio y de la fecha y del lugar en que se
contrae”.
8.
FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES [HOT1]
Se trata de supuestos de celebración
del matrimonio, en los que las reglas generales relativas a la forma resultan
simplificadas, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las
formalidades ordinarias.
8.1.
EL MATRIMONIO POR PODER
La Ley 30/1981 ha mantenido lo
sustancial de la regulación histórica (procedencia canónica) del matrimonio por
apoderado, pese a la evidente escasez de supuestos de matrimonio por poder,
pues es sumamente raro que una persona tenga dificultades para asistir a su
propia boda y tenga que recurrir a la designación de apoderado que ocupe su
puesto, manifestando su consentimiento matrimonial, en la
celebración del matrimonio.
El apoderado no es un verdadero
representante, sino un mero nuncio, pues se limita a dar forma
extrínseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el
poderdante:
¾
Poder
especial que requiere que se determine la persona con quien se celebrará el
matrimonio y expresión de las circunstancias personales precisas para
establecer su identidad.
¾
Siempre será
necesaria la asistencia personal del otro contrayente (no se puede celebrar con
dos apoderados).
¾
Será
necesario que el contrayente no resida en el distrito o demarcación del Juez,
Alcalde o funcionario autorizante y lo solicite en el expediente matrimonial
previo a su celebración.
El matrimonio por poder no podrá
llevarse a cabo en los supuestos en que cualquier evento desgraciado dificulte
el matrimonio (por ejemplo, un accidente de circulación con hospitalización del
novio).
El poder se extinguirá:
¾
Por la
revocación del poderdante (bastará su manifestación al Juez, Alcalde o funcionario
autorizante, antes de la celebración del matrimonio.
¾
Por la
renuncia de apoderado.
¾
Por la muerte
de cualquiera de ellos.
8.2.
EL MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUERTE
Es igualmente conocido desde
antiguo el matrimonio en peligro de muerte, también denominado comúnmente con
la expresión latina in articulo mortis, lo que acredita asimismo su
procedencia canónica. En la redacción originaria, el Código Civil lo regulaba
en tres artículos (93 a 95), habiendo sido refundidas sus normas en uno solo
(el 52) tras la reforma de 1981.
También de procedencia canónica, en
la actualidad se rige por el artículo 52 “podrá autorizar el matrimonio del
que se halle en peligro de muerte:
1.
El Juez
encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes
no residan en la circunscripción respectiva.
2. En defecto del Juez, y respecto de los militares
en campaña, el Oficial o Jefe superior inmediato.
3.
Respecto
de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitán o Comandante
de la misma”.
Tales supuestos se encuentran
exentos de la previa formación de expediente matrimonial antes considerado.
En cambio, “salvo imposibilidad
acreditada”, cualesquiera supuestos de matrimonio en peligro de muerte
requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad.
En caso de bigamia, habría que
instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte, por cualquiera de las
personas legitimadas para ello que, de conformidad con el artículo 74 CC, son
los cónyuges, el Ministerio Fiscal y, en principio, cualquier persona que tenga
interés directo y legítimo para solicitar la nulidad.
8.3.
EL MATRIMONIO SECRETO
El matrimonio secreto ha sido una
institución característica del Derecho canónico, la Ley 30/1981 lo ha
consagrado finalmente, determinando su incorporación a la nueva redacción del
Código por partida doble:
Conforme al artículo 54, el
matrimonio secreto sólo puede ser autorizado por el Ministro de Justicia “cuando
concurra causa grave suficientemente probada” y las notas características
de su régimen normativo consisten en las siguientes:
1.
Que “el
expediente se tramitará reservadamente, sin la publicación de edictos o
proclamas”.
2. Que “para el reconocimiento del matrimonio
secreto basta su inscripción en el libro especial del Registro Civil Central” (art.
64).
Se mantienen, pues, el deber de
instruir el expediente matrimonial y la necesidad de inscripción registral,
pero ambos trámites resultan privados de su característica publicidad. Ahora
bien, aunque el matrimonio es válido entre cónyuges desde el momento de su
celebración, respecto de terceros presenta la misma problemática que el
matrimonio no inscrito.
CAPÍTULO
4 – LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO
2.
LOS DEBERES CONYUGALES [HOT4]
Los deberes conyugales alcanzan
escasa relevancia en situaciones de normalidad matrimonial, asentada en el
afecto ínter-conyugal y en el compromiso asumido voluntariamente de compartir
lecho, mesa y mantel de forma temporalmente indefinida.
En los casos de incumplimiento, los
deberes conyugales no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las
obligaciones en sentido técnico, (arts. 1.088 y ss.) pues la estructura
característica de la relación obligatoria en sentido estricto (acreedor versus
deudor) es inadecuada para afrontar la problemática propia de los deberes
conyugales.
Los derechos-deberes dimanantes de
la relación matrimonial se caracterizan por ser recíprocos y mutuos entre los
cónyuges, como lo acredita el Código al precisar que vinculan mutuamente a
ambos cónyuges (arts. 67 y 68).
2.1.
LA ATENCIÓN DEL INTERÉS FAMILIAR
Los cónyuges deben actuar en “interés
de la familia” (art 67 C.C.).
Debido a la ambivalencia del
término familia y que la familia como tal, no es un ente portador de ningún
interés, resulta prácticamente imposible determinar el alcance del deber de
actuar en interés de la familia.
Los jueces generalmente, acabarán
por identificar el interés de la familia, con las expectativas o exigencias de
los miembros más desamparados o más necesitados de protección.
“Los cónyuges están obligados a
vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además,
compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de
ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo” (art. 68).
El legislador está ampliando en
este artículo el término familia más allá de la formada por cónyuges y su
descendencia, ya que la atención de ancianos y personas con discapacidad es
afrontada generalmente por la familia en la vida cotidiana.
2.2.
EL RESPETO DEBIDO AL OTRO CÓNYUGE
La formulación del mutuo respeto
entre cónyuges la realiza, el artículo 67 CC. Se concreta dicho deber:
¾
Tener
miramiento hacia el otro.
¾
No interferir
en decisiones personales que pertenecen a la esfera íntima de la persona
(opiniones políticas o ideas religiosas o, sencillamente, literarias).
¾
Tratar al
cónyuge con la debida deferencia y atención.
¾
El deber de
respeto excluye los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que dañen
física o moralmente al consorte.
La lealtad y el respeto al otro
cónyuge han de significar también el rechazo y la prohibición de la
infidelidad. No obstante, la tradicional importancia (social, no sólo jurídica)
del adulterio ha acarreado su separada consideración normativa.
En sentido negativo se entienden
también atentatorias del respeto debido cualesquiera conductas injuriosas o
vejatorias para el otro cónyuge.
2.3.
LA AYUDA Y SOCORRO MUTUOS
Desde la Ley 30/1981, la «ayuda
mutua» (art. 67) y el «socorro mutuo» (art. 68) se tratan en
artículos distintos, cuando realmente ayuda y socorro son términos
absolutamente sinónimos, lo que supone una deficiencia técnica de dicho
articulado.
El deber de ayuda y socorro mutuos
se refiere, pues, a la atención de cualquiera de las necesidades del otro
cónyuge, comprendiendo de forma particular la obligación alimenticia entre los
cónyuges.
Las leyes 13 y 15/2005 han
modificado ambos preceptos: en el art. 67, la sustitución del término
"marido y mujer" por "los cónyuges"; y en el 68 para añadir
la "corresponsabilidad doméstica" matrimonial.
2.4.
EL DEBER DE CONVIVENCIA
Para quienes contraen matrimonio la
convivencia es precisamente el designio fundamental de la unión celebrada, pues
salvo supuestos aislados de matrimonios de complacencia (nulos, por tanto) casi
nadie se casa para seguir manteniendo su vida separada del otro.
El artículo 68 establece que “los
cónyuges están obligados a vivir juntos” y muchas otras disposiciones del
Código parten de la base de que el cese efectivo de la convivencia conyugal
supone la infracción de un deber.
Es más, la convivencia matrimonial
no sólo implica un deber, sino una situación expresamente presumida por el
Código: “Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven
juntos” (art 69), dando por hecho que la convivencia conyugal es la
situación normal del matrimonio.
No obstante, “la interrupción de
la convivencia no implicará el cese efectivo de la misma si obedece a motivos
laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza análoga”
(art. 87.2).
Por tanto, la “obligación de
vivir juntos” puede ser modulada por los esposos cuando circunstancias
laborales, profesionales o familiares en sentido amplio aconsejen otra cosa.
2.5.
LA FIDELIDAD CONYUGAL
El art. 68 dispone que "los
cónyuges están obligados a guardarse fidelidad".
La expresión está referida a la
exclusividad de las relaciones sexuales entre los cónyuges, y el rechazo del
adulterio. La infidelidad conyugal se encontraba contemplada expresamente como
causa de separación legal en el art. 82.1, en cuanto conducta civilmente
ilícita frente al otro cónyuge. Hasta la reforma del Código Penal de 1978 el
adulterio era delito. Así pues, la fidelidad conyugal es una conducta o
situación inherente a la normalidad matrimonial, dada la voluntariedad de dicho
estado civil.
2.6.
LA CORRESPONSABILIDAD DOMÉSTICA
La Ley 15/2005, ha modificado el
artículo 68 del Código Civil, añadiéndole un segundo inciso conforme al cual
los cónyuges “deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y
el cuidado y la atención de ascendientes y descendientes y otras personas
dependientes a su cargo”.
Se incorpora, pues, un deber de
corresponsabilidad doméstica que se extiende al cuidado de las personas que
cualquiera de los cónyuges pueda tener a su cargo.
Caben dudas sobre la aplicación
efectiva de dicha norma, dado el nuevo sistema de separación o divorcio ad nutum [a voluntad, libremente], que
puede provocar la crisis matrimonial en caso de no compartir la visión
igualitaria por la que opta el legislador.
PARTE TERCERA – LAS CRISIS MATRIMONIALES
CAPÍTULO
5 – LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
3.
LAS CAUSAS DE NULIDAD [HOT8]
3.1.
PLANTEAMIENTO GENERAL
La versión vigente del Código
dedica el artículo 73 a realizar el elenco de las causas de nulidad del
matrimonio, estableciendo que el matrimonio “es nulo, cualquiera que sea la
forma de su celebración:
1.
El
matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2. El matrimonio celebrado entre las personas a que
se refieren los artículos 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al
artículo 48.
3. El que se contraiga sin la intervención del Juez,
Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.
4. El celebrado por error en la identidad de la
persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su
entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.
5. El contraído por coacción o miedo grave».
Así pues, las causas de nulidad
pueden ser: defectos de forma (3º); de la inexistencia de consentimiento o de
encontrarse el consentimiento viciado (1º, 4º y 5º); y de la prexistencia de
impedimentos (2º), sea por no ser dispensables o porque no hayan sido objeto de
efectiva dispensa.
3.2.
EL DEFECTO DE FORMA
El carácter esencialmente formal
del matrimonio (art. 49) conlleva que la inexistencia de la forma, legalmente
determinada, acarree la nulidad matrimonial. De ahí que el artículo 73.3°
establezca que es nulo el matrimonio contraído sin la preceptiva intervención
del Juez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigos.
En relación al defecto de forma, ha
de tenerse en cuenta lo siguiente:
¾
El mero
ejercicio del cargo por parte del Juez o Alcalde, unido a la buena fe de uno
solo de los cónyuges, priva de efectos a lo establecido en el artículo 73.3° y
el matrimonio seguirá siendo válido: “la validez del matrimonio no quedará
afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez,
Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges
hubiera procedido de buena fe, y aquéllos ejercieran sus funciones
públicamente” (art. 53).
¾
“El
Juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos
uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el número 3
del artículo 73” (art 78).
3.3.
LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO
La ausencia del consentimiento
matrimonial puede ser:
A) Absoluta (el consentimiento es inexistente) y se
dará en aquellos supuestos en los que el consentimiento carece de seriedad o
consciencia por parte del cónyuge que lo emite:
¾
Iocandi causa (declaración en broma).
¾
Por causa de
simulación absoluta.
¾
Por
encontrarse en situaciones físicas o psíquicas incompatibles con la emisión del
consentimiento: locura o enfermedad mental, embriaguez, etcétera.
B) También puede derivarse de la existencia de
vicios del consentimiento:
¾
Casos de
existencia de error en las cualidades de la persona: se refiere a supuestos de impotencia coeundi [imposibilidad para
el coito] o de homosexualidad del otro cónyuge (salvo matrimonio homosexual)
(núm. 4º).
¾
Coacción o
miedo grave (núm. 5º).
Tanto la falta de consentimiento
cuanto el consentimiento viciado provocan la nulidad matrimonial, pero, como
veremos más adelante, en los casos de existencia de vicios del consentimiento,
cabe la convalidación del matrimonio celebrado.
3.4.
LA EXISTENCIA DE IMPEDIMENTOS
El número 2° del artículo 73 remite
a los artículos 46 y 47, que antes hemos analizado. Se refiere a menores de
edad no emancipados, los que ya estén casados y parientes por línea recta y
colateral, y condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del
cónyuge (ver aptitud matrimonial y prohibiciones matrimoniales del capítulo 3).
La celebración del matrimonio, en
caso de existencia de impedimentos, conlleva la nulidad del mismo, salvo que
siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva.
3.5.
LA CONVALIDACIÓN
No obstante la regla general del
carácter radical de la nulidad matrimonial, la versión actual del Código
permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad sean
susceptibles de convalidación.
Los casos de convalidación son los
siguientes:
1. Los matrimonios celebrados bajo impedimentos
dispensables (art. 48):
¾
Muerte dolosa
del cónyuge de cualquiera de los contrayentes.
¾
Tercer grado
de parentesco colateral.
¾
Menores de
más de 14 años.
2. La dispensa, afirma el artículo 48.3, “convalida,
desde su celebración, el matrimonio”. Siempre que la dispensa se obtenga antes
de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. En
consecuencia, tanto la dispensa como la convalidación tienen efecto retroactivo
a la fecha de celebración del matrimonio.
3. El artículo 75.2 establece que “al llegar a la
mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción (de nulidad) el contrayente
menor, salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de
alcanzada aquélla”.
4. En parecido sentido, el artículo 76.2 declara que “caduca
la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos
durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la
causa del miedo”.
4.
LA ACCIÓN DE NULIDAD [HOT2]
El Código sólo se refiere a la
acción de nulidad para señalar quién tiene derecho a interponerla y para
señalar el plazo de ejercicio en algunos casos particulares.
La regla general: “la acción
para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cónyuges, al Ministerio
Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella,
salvo lo dispuesto en los artículos siguientes” (art. 74).
El otorgamiento de la legitimación
“a cualquier persona” interesada en la declaración de nulidad del
matrimonio, hace que la acción sea pública o semipública (parientes en general;
hijos de un matrimonio anterior del viudo, que temen ver perjudicados sus
intereses; acreedores; etc…).
Planteado el problema de que uno de
los cónyuges sea menor de edad y desee ejercitar la acción de nulidad: “si
la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor
sólo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus padres, tutores o guardadores
y, en todo caso, el Ministerio Fiscal” (art. 75.1).
Se pierde el carácter público de la
acción de nulidad en las excepciones contempladas en los artículos 75 y 76
donde la legitimación solo corresponderá a uno de los cónyuges:
¾
“Al llegar
a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor…” (art.
75.2).
¾
“En los
casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción de
nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio” (art. 76.1).
En estos dos casos el ejercicio de
la acción de nulidad tiene un plazo de caducidad de un año, tras la mayoría de
edad o el cese del vicio del consentimiento. En cambio, la acción de nulidad
propiamente dicha ha de considerarse imprescriptible, al carecer de plazo de
ejercicio alguno.
5.
EL MATRIMONIO PUTATIVO [HOT9]
5.1.
CONCEPTO Y ANTECEDENTES
El matrimonio putativo es una
creación del Derecho canónico, motivada por la necesidad práctica y moral de
atender a la protección de los hijos habidos en un matrimonio efectivamente
celebrado, aunque después fuera declarado nulo por mediar impedimento de
parentesco.
Posteriormente, la tesis del matrimonio
putativo se ha aplicado a matrimonios anulados por cualquier otro motivo además
del de parentesco.
Si ha intervenido buena fe de parte
de uno solo de los cónyuges, surte únicamente efectos civiles respecto de él y
de los hijos. “La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los
efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de
buena fe” (art. 79).
5.2. PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO
A) La buena fe
En realidad, el matrimonio putativo
puede existir en relación con los hijos sin que ninguno de los cónyuges
ostentara la buena fe en el momento de la celebración del matrimonio que,
posteriormente, es declarado nulo.
El matrimonio putativo generará en
los hijos efectos favorables en todo caso.
La buena fe de los cónyuges en todo
caso se encuentra favorecida por la presunción iuris tantum [salvo prueba en contrario] establecida en el artículo
79.
B) La apariencia matrimonial
La aplicación del artículo 79
presupone un matrimonio celebrado conforme a cualquiera de las formas establecidas,
al menos aparentemente.
Por tanto, debe haber habido
consentimiento matrimonial y deben haberse observado las reglas mínimas de
forma establecidas por el ordenamiento jurídico aplicable. Este hecho excluye
que pueda aplicarse el art. 79 a cualquier convivencia matrimonial de hecho.
No obstante, aunque la unión de
hecho no es equiparable, en este aspecto, al matrimonio, los hijos
extra-matrimoniales gozan de los mismos derechos que ostentarían si fueran
hijos matrimoniales.
C) La declaración de nulidad
Es obvio que la aplicación del
artículo 79 requiere que el matrimonio aparente sea objeto de la
correspondiente declaración de nulidad.
5.3.
EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO
A tenor de lo dicho, debemos
considerar la temática de los efectos distinguiendo entre los referentes a los
hijos y al cónyuge o cónyuges.
¾
Respecto de
los hijos: en caso de haberlos, la declaración de nulidad matrimonial en nada
modifica su filiación, que producirá los efectos propios tanto antes cuanto
después de la declaración de nulidad. Por tanto, los hijos podrán hacer valer
frente a sus progenitores todos los derechos derivados de la filiación, una vez
determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad,
alimentos, derechos sucesorios, etc…
¾
En relación
con el cónyuge de buena fe (en su caso, ambos) se mantienen exclusivamente “los
efectos ya producidos” de conformidad con la ineficacia ex nunc [desde ahora] de la declaración
de nulidad en caso de matrimonio putativo. Sin embargo, a partir de la
declaración de nulidad deja de ser cónyuge, por lo que, de futuro, no podrá
instar derecho alguno fundado en la relación matrimonial (pierde, en
particular, el derecho a alimentos y los derechos sucesorios).
CAPÍTULO
6 – LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL
2.
LA SEPARACIÓN JUDICIAL [HOT2]
La Ley 30/1981 con la expresión de
“separación legal” parte del principio de que debe encontrar fundamento
en alguna de las causas predeterminadas legalmente, para ser decretada
judicialmente.
Desaparecidas legalmente las causas
de separación por parte de la Ley 15/2005, hablamos de “separación judicial”
para ser diferenciada de la separación de hecho.
Precisiones terminológicas y
conceptuales a tener en cuenta, respecto de la separación:
1. En la ley 30/1981 (derogada por la 15/2005), la
separación legal, la ley establecía cuáles eran las circunstancias que podían
determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separación matrimonial.
2. Tales circunstancias se concretaban, de una parte,
en la posibilidad de separación por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta
relación de causas enumeradas en el art. 82, que ha sido derogado, declarado
sin contenido por la Ley 15/2005.
3. La separación legal puede ser por mutuo acuerdo o
por solicitud de uno sólo de ellos sin necesidad de alegación de causa alguna,
y requiere en todo caso, sentencia judicial (art. 83).
4. En el caso de que proceda, "se decretará
judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio".
Por tanto, la separación establecida en nuestro ordenamiento civil resulta
operante en relación con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera
matrimonios celebrados en forma religiosa.
5. El legislador de 2005 mantiene la separación como
una figura autónoma y distinta del divorcio. A partir de ahora el divorcio no
debe verse precedido de manera necesaria por la separación, sino que los
cónyuges pueden acudir directamente al divorcio.
2.1.
LA SEPARACIÓN POR MUTUO ACUERDO
La Ley 15/2005 autoriza la
separación “a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del
otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A
la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme
al artículo 90 de este Código” (art. 81.1).
Resulta indiferente que la
iniciativa procesal corresponda a uno de los cónyuges o a ambos. Una vez
prestado el consentimiento de ambos cónyuges, el Juez debe limitarse a decretar
la separación a través de sentencia, si se cumplen los otros dos requisitos
exigidos por la norma:
¾
Que la
demanda se haya presentado “una vez transcurridos tres meses desde la
celebración del matrimonio”, haya habido convivencia matrimonial efectiva o
no.
¾
Que a la
demanda se acompañe el llamado convenio regulador de las medidas fundamentales
a adoptar en relación con la crisis matrimonial (medidas personales y
patrimoniales, referentes a los cónyuges y a los hijos, básicamente).
Los cónyuges no tienen por qué
alegar razón o motivo alguno para fundamentar su petición de separación, pues
les basta con acreditar que se ha cumplido el trimestre matrimonial y que han
resuelto los problemas de la ruptura de convivencia en el convenio regulador.
El Juez no aprueba, sino que se
limita a homologar el acuerdo de los propios interesados en relación con la
separación.
2.2.
LA INICIATIVA DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES
La Ley 15/2005 considera que la
mera voluntad de uno solo de los cónyuges, es fundamento suficiente para
decretar judicialmente la separación. Basta “la voluntad de la persona
cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge”.
El objetivo de la legislación del
2005 ha sido facilitar y abreviar los pasos procesales, en casos de crisis
matrimonial, ante la generalización en nuestra sociedad de la separación de
hecho.
Se exige un período temporal para
la separación y/o el divorcio: “transcurridos tres meses desde la
celebración del matrimonio”.
No se exige este plazo “cuando
se acredite (por el cónyuge solicitante de la separación) la existencia de un
riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o
libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o
de cualquiera de los miembros del matrimonio” (art. 81.2).
7.
LA SEPARACIÓN DE HECHO [HOT1]
Por contraposición a la separación
judicial, la separación de hecho consiste en la situación resultante de
decisiones personales de los cónyuges, que no son sometidas en modo alguno al
conocimiento judicial.
El punto de arranque de la
separación de hecho puede radicar en:
¾
El abandono
del hogar por parte de uno de los cónyuges (popularmente: “Ahí te quedas”).
¾
A
consecuencia del pacto o acuerdo de los cónyuges en virtud del cual deciden
proseguir sus vidas por separado.
La problemática de la separación de
hecho convencional y de la provocada unilateralmente por uno de los cónyuges es
claramente distinta. Vamos a comenzar por analizar esta última, aunque conviene
advertir que, salvo que otra cosa se diga en relación con algún extremo
concreto, los efectos que genera son asimismo aplicables a la separación
convencional.
7.1.
LA SEPARACIÓN DE HECHO PROVOCADA UNILATERALMENTE
En semejante supuesto, resulta
estructuralmente imposible que los cónyuges lleguen a algún tipo de acuerdo
sobre los extremos relevantes de la convivencia matrimonial que ha quedado rota
por dejar plantado uno de los cónyuges al otro.
Todo tipo de separación de hecho,
sea convencional o unilateral produce una serie de consecuencias de gran trascendencia,
pues el actual sistema normativo establece las normas mínimas de adecuación,
del régimen normativo del matrimonio a la situación de separación:
¾
Es causa
suficiente para instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales: “llevar
separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar”
(se verá más adelante).
¾
En caso de
que uno de los cónyuges sea menor o incapacitado y se dé la situación de
separación, el otro cónyuge no podrá ser tutor, ni curador.
¾
En relación con
la patria potestad: “si los padres viven separados, la patria potestad se
ejercerá por aquel con quien el hijo conviva” (art. 156.5). Se incluye la
separación de hecho provocada unilateralmente, en este caso se presume el
consentimiento del cónyuge que abandona el hogar familiar para que siga
ejerciendo la patria potestad el otro cónyuge.
¾
La separación
tiene también incidencia en la herencia: la separación priva al cónyuge
separado de la cuota de legítima correspondiente al cónyuge viudo.
¾
La situación
de separación no extingue la obligación alimenticia entre los cónyuges, cabe la
reclamación de alimentos entre cónyuges, si bien no puede reclamarla el cónyuge
que abandona al otro sin justa causa.
7.2.
LA SEPARACIÓN DE HECHO CONVENCIONAL
Los efectos o consecuencias de la
separación considerados en relación con la separación de hecho desempeñan el
mismo papel en la separación de hecho de carácter convencional.
Pero ésta, a su vez, tiene
peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que
pueden (y suelen) acompañar a la decisión concorde de vivir por separado,
instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pública ante Notario. Con
carácter general, en la práctica suelen versar sobre el uso de la vivienda y
ajuar familiar, situación de los hijos, decisiones sobre el régimen económico
del matrimonio etc…
La doctrina tras la CE de 1978 y
las reformas de 1981 conviene en su licitud siempre y cuando no atenten contra
el orden público o se traduzcan en acuerdos que conculquen o contradigan el
principio de igualdad entre los cónyuges o resulten perjudiciales para los
hijos.
CAPÍTULO
7 – LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO
2.
LA MUERTE [HOT1]
Como ordena el artículo 85, el
fallecimiento de uno de los cónyuges determina la disolución (extinción,
desaparición) del matrimonio. La existencia de los dos miembros de la pareja
constituye un presupuesto estructural de la noción de matrimonio.
Disuelto el matrimonio por muerte,
el cónyuge viudo recupera la libertad matrimonial de forma inmediata.
3.
LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO [HOT1]
En virtud de la declaración de
fallecimiento, al ausente se le da por muerto. No excluye la reaparición del
declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.
Conviene recordar algunos extremos
del régimen jurídico de la declaración de fallecimiento:
1. La especial publicidad del expediente de
declaración de fallecimiento: la existencia del expediente debe ser publicada,
con intervalo de quince días, en el BOE, en un periódico de considerable tirada
de la capital del Estado, en otro periódico de la capital de provincia en que
hubiere tenido su última residencia el ausente, y en la Radio Nacional (LEC
cfr. art. 2.042).
2. La exigencia del transcurso de períodos temporales
de tal amplitud (arts. 193 y 194 del CC) que permiten, fundadamente, presumir
la muerte del ausente y que, en el momento de promulgación de la Ley 30/1981,
eran los siguientes:
¾
En caso de
que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar
riesgo (siniestros de acusada gravedad, como un terremoto; subversiones
políticas o sociales; participación en campañas bélicas; naufragios y
accidentes aéreos, etc.), considera el Código Civil que, transcurrido el plazo
de dos años, ha lugar la declaración de fallecimiento.
¾
En
cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a diez años, si
bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros años el
ausente hubiere cumplido ya setenta y cinco años.
La Ley 4/2000, ha reducido los
plazos en caso de naufragio o accidente aéreo, procede la declaración de
fallecimiento cuando hayan transcurrido tres meses sin tener noticias de
quienes los hayan sufrido.
3.1.
EL MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO
El vigente artículo 85 del Código
Civil (redactado por Ley 30/1981), establece que “el matrimonio se disuelve
[...] por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y
por el divorcio”.
En consecuencia, una vez declarado
el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el “cónyuge presente”
podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.
3.2.
LA REAPARICIÓN DEL DECLARADO FALLECIDO
La posible reaparición del
declarado fallecido, ya sea porque el ausente se presente de nuevo en su
círculo habitual o porque, de cualquier manera, se acredite su existencia,
queda contemplada en el artículo 197.
Dicho artículo, sin embargo, se
preocupa exclusivamente de los aspectos puramente patrimoniales, estableciendo
que el reaparecido “recuperará sus bienes”, aunque sin carácter
retroactivo, ya que durante el período en que sus sucesores hayan sido
titulares de los bienes, realmente deberían ser considerados legítimos
propietarios de los mismos.
En el ámbito personal, el
reaparecido recuperará igualmente la posición que pudiera corresponderle en las
distintas relaciones jurídicas. En las relaciones familiares, podrá recuperar
la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad.
Sin embargo, el reaparecido no
podrá ser considerado cónyuge de su consorte, pues el matrimonio que vinculaba
al “cónyuge presente” con el reaparecido quedó disuelto a consecuencia de la
declaración de fallecimiento.
8.
LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO [HOT7]
8.1.
LA SENTENCIA DE DIVORCIO
El divorcio requiere necesariamente
una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo: “la disolución del
matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare
y producirá efectos a partir de su firmeza” (art. 89).
De otra parte, es claro que los
efectos del divorcio, nacen una vez que la correspondiente sentencia es firme.
La sentencia tiene efectos ex nunc [desde ahora] careciendo, de eficacia retroactiva alguna.
La sentencia que declare el divorcio
se ha de limitar a comprobar si la posición y/o voluntad de los cónyuges es
suficiente y determinante en relación con el divorcio. El Juez no ostenta
facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea, constituye o
genera el divorcio, sino que se limita a declarar la crisis matrimonial.
8.2.
LOS EFECTOS DEL DIVORCIO
La sentencia de divorcio (en
sentido estimatorio o desestimatorio, según proceda) sólo puede referirse a la
disolución del matrimonio. El Juez carece de competencia alguna para modificar
los efectos legales que conlleva, de forma inherente, la declaración judicial
de divorcio (salvo que la propia ley declare la facultad judicial de
determinación concreta de las consecuencias de la ruptura matrimonial, como se
verá más adelante).
No cabe alterar judicialmente el
marco de los efectos capitales del divorcio según han sido configurados por el
legislador (no cabe “divorciar por X años”; tampoco puede estimarse el divorcio
y declarar que sigue subsistente el régimen de gananciales; imponer a los
divorciados un “derecho de visita” entre sí, etc…).
Los efectos fundamentales que
dimanan de la propia y definitiva disolución del matrimonio son:
¾
Los cónyuges
pasan a ser ex cónyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes
recíprocos entre ellos: no hay ya obligación de convivencia, fidelidad, socorro
mutuo y corresponsabilidad doméstica (art. 68).
¾
A partir del
divorcio, quienes fueron cónyuges carecen, entre sí, de derechos sucesorios
(art. 807.3° sensu contrario).
¾
No existe
entre los divorciados el deber de respeto cualificado al que se refiere el
artículo 67.
¾
Los
divorciados no están ligados por vínculo matrimonial (art. 46.2°) y, en
consecuencia, tienen plena libertad matrimonial, sea respecto de terceras
personas, sea entre sí mismos, como veremos a continuación (art. 88).
¾
En caso de
haber existido durante el matrimonio algún tipo de régimen
económico-matrimonial de comunidad de ganancias, procede su inmediata
disolución (art. 95).
En cambio, por evidentes razones de
protección, el divorcio es intrascendente en relación con los hijos: “la
separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones
para con los hijos” (art. 92.1).
Respecto de las restantes personas:
“no perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el
Registro Civil” (art. 89).
8.3.
LA RECONCILIACIÓN DE LOS DIVORCIADOS POSTERIOR A LA SENTENCIA
Con la sentencia de divorcio,
desaparece radicalmente el vínculo matrimonial por lo que “la reconciliación
posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados
podrán contraer entre sí nuevo matrimonio” (art. 88.2).
La mera recuperación de la
convivencia entre los divorciados, simplemente constataría una convivencia more
uxorio (unión de hecho).
CAPÍTULO
8 – EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO
2.
MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIÓN O DIVORCIO
[HOT2]
Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio
la presentación de la demanda ante al situación de crisis matrimonial. El
simple inicio del proceso acarrea un nuevo estatus jurídico interconyugal.
Tales efectos se clasifican en dos
tipos:
¾
Los que el
Código considera que se deben producir en todo caso y por ministerio de la ley.
¾
Los que se
remiten al acuerdo entre los cónyuges o, en su caso, al análisis y posterior
pronunciamiento judicial.
2.1.
LOS EFECTOS PRODUCIDOS POR MINISTERIO DE LA LEY
Una vez admitida la demanda de
nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los
efectos siguientes:
¾
“Los cónyuges
podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
¾
Quedan
revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera
otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario,
cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el
ejercicio de la potestad doméstica.
A estos efectos, cualquiera de las
partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso,
en los de la Propiedad y Mercantil” (art. 102 C.C.).
2.2.
LAS MEDIDAS DE CARÁCTER CONVENCIONAL O JUDICIAL
El legislador ha considerado
necesario en caso de crisis matrimonial que: “admitida la demanda, el Juez,
a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará con
audiencia de éstos, las medidas” (art. 103).
Tales medidas no son necesariamente
de elaboración judicial, sino que pueden haber sido instrumentadas por los cónyuges
en el acuerdo o convenio al respecto, que se presenta junto con el escrito
inicial de la demanda, y que es elaborado frecuentemente por los Abogados
defensores de las partes o por el Abogado designado por ambas partes y que
habrá de ser aprobado en cualquier caso por el juez.
El aspecto procesal de las medidas
provisionales está en la LEC 2000 que cumple con lo dispuesto en el art. 103 CC
sobre medidas provisionales, que son:
A) Medidas relativas a las
relaciones paterno-filiales
Según el Código se trata de “determinar
en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los hijos
sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de
acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el
cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber
de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y
tenerlos en su compañía. Excepcionalmente (concluye el segundo párrafo del
precepto), los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u
otras personas que así lo consintieren y, de no haberlas, a una institución
idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la
autoridad del Juez” (art. 103.1º).
B) Medidas relativas al uso de
la vivienda familiar
Conllevan el “determinar,
teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de
los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, y asimismo,
previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarán en ésta y los
que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares
convenientes para conservar el derecho de cada uno” (art. 103. 2ª).
C) Medidas relativas a las
cargas del matrimonio
En relación con ellas, se debe “fijar
la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si
procede, las "litis expensas" [hace referencia a la posibilidad de que los gastos del procedimiento
de separación y/o divorcio sean asumidos por uno solo de los cónyuges cuando el
otro carezca de recursos, y así lo determine el Juez], establecer las bases
para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos,
retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la
efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro. Se
considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges
dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad” (art.
103 3ª).
D) Medidas relativas al régimen
económico-matrimonial
La presentación de la demanda no
determina la disolución del régimen de gananciales, que seguirá vigente, pero
la tenencia, administración y disposición de los bienes comunes se adecúan a la
nueva situación matrimonial.
“Señalar, atendidas las
circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se
hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la
administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas
sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo
sucesivo” (art. 103 4ª).
En relación con los bienes propios
o privativos de los cónyuges, se establece que habrá de determinarse “el
régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por
capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las
cargas del matrimonio” (art. 103 5ª).
3.
LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALÍSIMAS O PREVIAS [HOT3]
Las medidas judiciales y los
efectos legales anteriormente considerados pueden ser hechos valer por
cualquiera de los cónyuges incluso con anterioridad a la presentación de la
correspondiente demanda: “el cónyuge que se proponga demandar la nulidad,
separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a
que se refieren los dos artículos anteriores” (art. 104.1).
Se habla de medidas
provisionalísimas o previas, para resaltar que se tratan de medidas de vigencia
temporal limitada y anteriores a la presentación de la correspondiente demanda,
mientras que por medidas provisionales se entienden las tomadas durante el
procedimiento de presentación de la demanda.
Aunque medidas provisionalísimas y
provisionales se asemejen en contenido hay una diferencia entre ellas: el
cónyuge que reclame las medidas provisionales tiene derecho a ellas en todo
caso; sin embargo, el Juez no está obligado a adoptar las medidas
provisionalísimas porque el cónyuge las haya solicitado, sino que puede optar
por posponer todas o algunas de ellas hasta que se presente la demanda.
El carácter provisionalísimo, lo
pone de manifiesto el artículo 104.2, al afirmar que “estos efectos y
medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar
desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o
Tribunal competente”.
A partir de la vigencia de la
LEC2000:
¾
El plazo de
duración de las medidas provisionalísimas no puede exceder de treinta días.
¾
La solicitud
de medidas provisionales puede llevarse a efecto sin intervención de abogado y
procurador.
¾
El auto con
el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso, aunque sí de
oposición por parte del otro cónyuge.
5.
EL CONVENIO REGULADOR [HOT5]
El Código utiliza tal expresión
para identificar al documento en que se recogen los acuerdos o pactos que los
cónyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial y
que “puede o tiene que” haber sido presentado con anterioridad a la
sentencia.
La aportación del convenio es
preceptiva en el caso de demanda de separación o divorcio presentada de mutuo
acuerdo o por uno de los cónyuges, con el consentimiento del otro, pues el
convenio deberá necesariamente acompañarse a la demanda (arts. 81.1° y 86, últ.
Pár.) y deberá tener un contenido mínimo o esencial, que se indica en el art.
90.
5.1.
CONTENIDO: EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS Y EN RELACIÓN CON LOS BIENES
Según el artículo 90, “el
convenio regulador [...] deberá contener, al menos, los siguientes extremos:
¾ El cuidado de los hijos sujetos a la patria
potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de
comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva
habitualmente con ellos”.
¾
Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los
nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
¾
La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
¾
La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus
bases de actualización y garantías en su caso.
¾
La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
¾
La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su
caso, a uno de los cónyuges.
5.2.
ACUERDOS CONYUGALES Y APROBACIÓN JUDICIAL DEL CONVENIO
Una vez realizado el debido
contraste del contenido concreto de los acuerdos conyugales, de no apreciarse
daño para los hijos o perjuicio grave para uno de los cónyuges, el Juez queda
obligado a respetar la autodeterminación realizada por los esposos, sin que
tenga capacidad para sustituir de forma automática los acuerdos que considere
inaceptables.
“Los acuerdos de los cónyuges,
adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio
serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente
perjudiciales para uno de los cónyuges” (art. 90).
En caso de denegación, los cónyuges
pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovándolas en el sentido que ellos
mismos estimen pertinente, aunque la lógica aconseja que sigan las pautas que
se deduzcan de la resolución motivada: “la denegación de los acuerdos habrá
de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben
someter a la consideración del Juez nueva propuesta para su aprobación, si
procede” (art. 90).
O sea, que la iniciativa del
acuerdo renovado sigue estando en la órbita propia de los cónyuges y no en la
autoridad del Juez que, en relación con el convenio, debe limitar su actividad
a visarlo o a homologarlo, comprobando el cumplimiento de lo legalmente
establecido (que el convenio no dañe o perjudique a los hijos o a uno de los
cónyuges).
O, dicho de otro modo, la
aprobación judicial no integra o forma parte integrante de los acuerdos
conyugales, que constituyen una autorregulación de los intereses en liza.
5.3.
MODIFICACIÓN DEL CONVENIO
Aunque normalmente el convenio
regulador tendrá una vigencia indefinida y deberá ser respetado por ambos
cónyuges, el artículo 90.3 dispone que “las medidas [...] convenidas por los
cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se
alteren sustancialmente las circunstancias” que sirvieron de base para el
establecimiento o fijación de sus estipulaciones (alteración sustancial de las
circunstancias patrimoniales de los cónyuges: desempleo de uno de ellos,
enfermedad costosa, etc…).
La modificación del convenio en
ningún caso puede afectar a la liquidación del régimen económico del
matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad.
PARTE CUARTA – LOS REGÍMENES
ECONÓMICO-MATRIMONIALES
CAPÍTULO
9 – EL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL
7.
LA POTESTAD DOMÉSTICA [HOT8]
Cualquiera de los esposos se
encuentra plenamente legitimado para comprometer los bienes del matrimonio,
siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfacción de las
necesidades de la familia y, además, sean acordes con las circunstancias
familiares: “cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados
a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado,
conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma” (Art. 1.319).
Frente a terceros que hayan
contratado con cualquiera de los cónyuges, actuando éste dentro del ámbito de
la potestad doméstica, se indica: “De las deudas contraídas en el ejercicio
de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del
cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge” (Art. 1.319).
El 1.319 es una norma general,
imperativa cualquiera que sea el régimen económico-matrimonial:
¾
Régimen de
gananciales: Queda obligado el cónyuge contratante y, por tanto, quedan afectos
sus propios bienes. Pero también que quedan vinculados solidariamente los
bienes comunes y subsidiariamente los bienes propios del otro cónyuge.
¾
Régimen de
separación de bienes: responderán, en primer lugar, los bienes propios del
cónyuge contratante y, sólo de forma subsidiaria, los bienes del otro cónyuge.
8.
LA PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA HABITUAL [HOT6]
En cualquier tipo de régimen
matrimonial, aunque la titularidad de la vivienda habitual corresponda a uno
solo de los cónyuges, cualquier acto dispositivo en relación con los derechos
de dicha vivienda requerirá consentimiento del otro cónyuge o autorización
judicial.
“Para disponer de los derechos sobre
la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales
derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento
de ambos o, en su caso, autorización judicial” (Art. 1.320.1).
El cónyuge titular del derecho
sobre la vivienda, no puede venderla en caso de propiedad, ni tampoco podrá
arrendarla, donar su usufructo, etc… sin contar con el consentimiento de su
cónyuge.
La exigencia del consentimiento
conjunto pone de manifiesto que el artículo solo se refiere a los actos de
enajenación inter-vivos, quedando excluidos cualesquiera actos mortis-causa.
Frente a terceros dispone: “la
manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda
no perjudicará al adquirente de buena fe”.
9. EL AJUAR CONYUGAL [HOT1]
Es igualmente aplicable a cualquier
régimen económico-matrimonial la atribución ex-lege
[en virtud de ley] al viudo del ajuar conyugal: “Falleciendo uno de los
cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda
habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo
en su haber” (Art. 1.321).
El ajuar doméstico no forma parte
del caudal hereditario y comprende todos los bienes que formaran parte del
hábitat natural del matrimonio, excluidos los de extraordinario valor, y sin
necesidad de considerar si tales bienes formaban parte del caudal común o
pertenecían en exclusiva al cónyuge premuerto: “no se entenderán
comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de
extraordinario valor”.
Dicho artículo, limita sus efectos
a la disolución del matrimonio por muerte de uno de los esposos (derecho de
supervivencia) resultando inaplicable en casos de divorcio o nulidad
matrimonial.
CAPÍTULO
10 – LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
1.
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES [HOT1]
1.1.
NOCIÓN INICIAL
Se denomina con el nombre de capitulaciones matrimoniales a la
escritura pública o al documento en que los cónyuges o los futuros cónyuges
establecen las normas de carácter patrimonial aplicables a su matrimonio.
El Código se limita a indicar para
qué sirven, sin definirlas: “en capitulaciones matrimoniales podrán los
otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su
matrimonio”, y añade a continuación “o cualesquiera otras disposiciones
por razón del mismo” (Art. 1.325).
O sea que, además de instrumentar
las estipulaciones conyugales referentes al régimen económico del matrimonio,
de forma complementaria, puede referirse también a “cualesquiera otras
disposiciones por razón del matrimonio” (por ejemplo, el regalo o donación propter nuptias que los suegros realizan
en favor del cónyuge de su hijo o hija).
1.2.
LA NATURALEZA CONTRACTUAL DE LAS CAPITULACIONES
A juicio de la doctrina
mayoritaria, debe predicarse el carácter contractual de las capitulaciones
matrimoniales.
No obstante, algunos autores
prefieren conceptuarlas como acto complejo, dado el posible contenido atípico
de las capitulaciones. Pero, como no existe marco normativo alguno de tal tipo
de acto, la fijación de dicha naturaleza nada resuelve en términos prácticos.
2.
EL CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES [HOT4]
Incluso antes de aprobarse la Ley
11/1981, se había defendido doctrinalmente la necesidad de distinguir entre el
contenido típico y el posible contenido atípico de las capitulaciones.
En consecuencia, parece oportuno
exponer la materia distinguiendo entre las estipulaciones de uno y otro
carácter, a las que la doctrina agrupa bajo las denominaciones de contenido
típico y atípico de las capitulaciones, respectivamente.
2.1.
CONTENIDO TÍPICO
La materia propia o típica de las
capitulaciones viene representada sin duda por la fijación del sistema
económico-matrimonial que regirá la vida conyugal a partir del otorgamiento de
aquéllas.
Actualmente, la libertad de
estipulación del régimen económico del matrimonio implica que, en cualquier
momento, tanto los futuros cónyuges, como quienes ya lo son, instituir o
sustituir el régimen patrimonial. Cuentan con la más amplia libertad al
respecto, pues:
¾
Pueden crear ex novo el régimen económico del
matrimonio que les apetezca.
¾
Remitirse a
uno de los modelos o tipos regulados por el legislador (en el Código o en las
Compilaciones, o incluso en una ley extranjera).
¾
Limitarse a
modificar algunos aspectos concretos del régimen que hayan elegido o que les
resultara aplicable.
¾
Incluso,
pueden limitarse a otorgar capitulaciones para expresar que el régimen legal supletorio
que les corresponda no resulte de aplicación, sin indicar, sin embargo, cuál
debería ser el sistema económico-matrimonial aplicable.
Sin embargo, lo normal y corriente,
es que en caso de otorgamiento de capitulaciones, los cónyuges se remitan a uno
cualquiera de los tipos de régimen económico y expresen cuál será el aplicable,
siendo inusual que los cónyuges creen ex
novo un régimen económico del matrimonio e incluso que introduzcan
modificaciones en el régimen elegido.
Habiéndose de otorgar las
capitulaciones matrimoniales en escritura pública (art. 1.327), la intervención
notarial garantiza el consiguiente asesoramiento y la adecuada redacción de
capitulaciones matrimoniales que originen los menores problemas y riesgos de
interpretación posibles.
2.2.
CONTENIDO ATÍPICO
Bajo tal designación se engloban
las estipulaciones que no tengan por objeto la determinación del régimen
económico del matrimonio, aunque sean de índole patrimonial, ampliamente
entendida, “cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo (del
matrimonio)” (art. 1325).
El propio Código suministra algunos
supuestos:
¾
Las
donaciones por razón de matrimonio: los preceptos que las regulan, otorgan
especial trascendencia al hecho de que se hayan instrumentado en capitulaciones
(cfr. arts. 1.338, 1.341.2).
¾
Declaraciones
o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria. La normativa atribuye
peculiares efectos cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los
esposos.
Además pueden incorporarse a las
capitulaciones contenido no económico, pues son un “documento público”
perfectamente adecuado para llevar a efecto el reconocimiento de un hijo
prematrimonial, por ejemplo (cfr. art. 120.1).
2.3.
LA EVENTUAL INEXISTENCIA DEL CONTENIDO TÍPICO
Actualmente, el legislador permite
que existan escrituras de capitulaciones pese a que su contenido se
circunscriba a algunas de las estipulaciones atípicas. Sin determinación del
régimen económico del matrimonio.
En tal caso, el régimen
económico-matrimonial aplicable será el sistema legal supletorio de primer
grado (régimen de gananciales).
2.4.
LA PROHIBICIÓN DE ESTIPULACIONES ILÍCITAS
El legislador no permite, que el contenido
de las capitulaciones integre cláusulas o estipulaciones que vulneren o
contradigan el mandato de leyes imperativas o de principios generalmente
aceptados o impuestos por el ordenamiento jurídico.
“Será nula cualquier
estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la
igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge” (art. 1.328).
4.
LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD [HOT3]
4.1.
LOS OTORGANTES DE LAS CAPITULACIONES
A dicho acto pueden concurrir junto
con los (actuales o futuros) cónyuges, otras personas: “podrán los otorgantes
estipular” (Art. 1.325).
En cualquier caso, no cabe la
existencia de capitulación matrimonial si no concurren ambos cónyuges a su
otorgamiento. Además, la intervención de los cónyuges constituye un acto
personalísimo, que no puede realizarse mediante representante.
Frente a ello, la intervención como
otorgantes de otras personas encuentra su fundamento en la posibilidad de que
personas cercanas a los esposos realicen atribuciones patrimoniales o pactos
sucesorios en favor de los cónyuges.
Salvo en los casos de menores no
emancipados o cónyuge incapacitado, la capacidad de cualquiera de los
otorgantes, sean cónyuges o terceros, ha de establecerse conforme a las reglas
generales en materia de contratación.
4.2.
LOS MENORES NO EMANCIPADOS
Actualmente, mediante dispensa
otorgada judicialmente, los menores no emancipados que hayan cumplido los
catorce años pueden contraer matrimonio.
Aunque el supuesto es sumamente
raro en la práctica, el C.C. contempla: “El menor no emancipado que con
arreglo a la Ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el
concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar
el régimen de separación o el de participación” (Art. 1.329).
En contra de lo que ocurre en
general, los padres o el tutor no ostentan la representación legal del menor no
emancipado que contraiga matrimonio, sino que el menor no emancipado actúa por
sí mismo y en su propio nombre, si bien, el precepto impone un complemento de
capacidad: “el concurso y consentimiento” de quienes son representantes
legales del menor.
Con todo, el menor no emancipado,
sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al régimen de
gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de separación o
participación, si así lo determina en las consiguientes capitulaciones.
4.3.
LOS INCAPACITADOS
La Ley Orgánica 1/1996, dispone que
“el incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones
matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador” (Art.
1.330).
A diferencia del supuesto anterior,
el complemento de capacidad de su guardador resulta necesario para el incapacitado
aunque desee pactar el régimen de separación o el de participación (con mayor
razón, si se trata de cualquier otro). Además debe entenderse que el
complemento específico de capacidad, establecido en el artículo, es exigible
aunque la sentencia de incapacitación habilite al incapacitado para otorgar
capitulaciones.
Mantener el contenido normativo del
artículo 1.330 del Código Civil no deja de ser paradójico, pues priva de valor
e inutiliza en buena medida el carácter graduable de las instituciones
tutelares.
6.
LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL CONSTANTE MATRIMONIO [HOT1]
Como ya hemos dicho, tras la
celebración del matrimonio, los cónyuges pueden en cualquier momento modificar
las reglas de funcionamiento patrimonial de su matrimonio.
6.1.
LA MODIFICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES PREEXISTENTES
Aunque el contenido de la nueva
escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos integrados en el
contenido atípico de las capitulaciones, sin embargo, generalmente, la
modificación de las capitulaciones prexistentes alcanzará también al contenido
típico, es decir, al régimen económico-matrimonial.
Al respecto, el Código trata de
garantizar la participación de los terceros que hubieren intervenido en el
pasado, realizando atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de
los cónyuges: “para que sea válida la modificación de las capitulaciones
matrimoniales deberá realizarse con la asistencia y el concurso de las personas
que en éstas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación
afectare a derechos concedidos por tales personas” (Art. 1.331).
Por lo demás, las reglas antes
vistas en relación con la capacidad y la forma, así como la ineficacia, de las
capitulaciones, habrán de seguir siendo respetadas, pues tan capitulaciones
matrimoniales son las segundas (o ulteriores) cuanto las primeras.
6.2.
EL OTORGAMIENTO DE CAPITULACIONES Y EL CAMBIO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL
Mantendrán igualmente su vigencia
tales reglas, cuando en virtud del otorgamiento de capitulaciones, acordadas
por primera vez, los cónyuges pretendan modificar el régimen
económico-matrimonial hasta entonces imperante que, por principio, ha de ser el
régimen legal supletorio de primer grado.
No hay en este supuesto
modificación de capitulaciones, pero sí modificación del régimen
económico-matrimonial.
6.3.
LA PROTECCIÓN DE LOS TERCEROS
Atendiendo a la protección de
terceros, el aspecto que interesa es precisamente si ha habido o no
modificación del régimen económico-matrimonial.
Para los acreedores es importante
saber si la modificación del régimen económico-matrimonial supone una
disminución de garantías de cobro y un perjuicio para sus propios intereses. Particularmente
cuando los cónyuges han utilizado una vía legal para actuar fraudulentamente.
Ante ello, el legislador deja claro
que “la modificación del régimen económico-matrimonial realizada durante el
matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por
terceros” (art. 1.317).
Regla importante, porque retrotrae
al momento del nacimiento de los derechos en favor de tercero la situación
imperante en el matrimonio, sin que, por tanto, el cambio pueda resultar
perjudicial para los acreedores.
CAPÍTULO
12 – LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
2.
EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
El activo hace referencia a la
temática relativa a los bienes de los cónyuges, dado que el sistema de
gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada
cónyuge y los bienes comunes o gananciales.
Cabe hablar, pues, con el mismo
sentido, de patrimonio privativo o de patrimonio ganancial.
2.2.
LA PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD Y LA CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD [HOT4]
Dado que la mayor parte de los matrimonios
suelen ser duraderos y, que no se caracterizan por llevar una contabilidad
detallada, llegado el momento de la disolución de la sociedad de gananciales,
debe existir una norma general que declare el carácter privativo o ganancial de
un bien, en caso de duda o imposible prueba.
En general: “se presumen
gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que
pertenecen privativamente a uno de los cónyuges” (art. 1.361 C.C.).
Respecto de los bienes inmuebles: “los
bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar
que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del
cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial” (art. 94.1
Reglamento Hipotecario).
La declaración de ganancialidad,
mientras no se pruebe la pertenencia privativa a cualquiera de los cónyuges,
puede ser superada por los propios cónyuges, mediante el artículo 1.324 C.C.: “para
probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será
bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a
los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la
comunidad o de cada uno de los cónyuges”.
Se deduce que el legislador, ha
optado por una vía intermedia, respecto del alcance de la confesión de
privatividad:
¾
Intraconyugalmente,
basta la mera manifestación o declaración del confesante de que el bien
pertenece privativamente al otro cónyuge para desvirtuar el valor propio de la
presunción de ganancialidad.
¾
Frente a
terceros, sean herederos forzosos o acreedores, de la sociedad de gananciales o
de cualquiera de los cónyuges, la confesión de privatividad carece de efectos
por sí sola, en evitación de posibles fraudes. Por tanto, la confesión debe
apoyarse en otros medios probatorios si los cónyuges desean realmente dotarla
de eficacia.
3.
EL ELENCO DE LOS BIENES PRIVATIVOS [HOT10]
La relación inicial de los bienes
privativos la realiza el artículo 1.346, conforme al cual son privativos de
cada uno de los cónyuges:
¾
Los bienes y derechos que le pertenecieran al
comenzar la sociedad. Los bienes
que ya pertenecieran a los cónyuges, con anterioridad a la constitución de
dicho régimen, han de ser privativos. Da igual que se trate de la propiedad de
un objeto artístico, de una finca o de una suma de dinero.
¾
Los que adquiera después por título gratuito. (Posteriores a la constitución de la sociedad de
gananciales). Se incluyen en tal categoría, por antonomasia, los bienes que
pudiera adquirir cualquiera de los cónyuges por donación o título hereditario
de familiares o terceros que lo deseen beneficiar.
¾
Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes
privativos. Son alteraciones
patrimoniales a las que se aplica el principio de subrogación real: sea porque
un bien sale del patrimonio privativo del cónyuge titular y se convierte en
dinero, sea porque se adquiere un bien con dinero privativo. [Subrogación real:
Se llama así a la “sustitución jurídica de un bien por otro en el patrimonio de
una misma persona, de tal modo que el bien nuevo, ya sea una cosa mueble o
inmueble, un crédito o una indemnización, ocupe el lugar del bien antiguo para
ser sometido a su mismo régimen”.]
¾
Los adquiridos por derecho de retracto
perteneciente a uno solo de los cónyuges. Se aplica el principio de subrogación real, el cónyuge titular del
derecho de retracto [por ser copropietario, colindante, coheredero o
arrendatario, goza de facultad preferente de adquisición] deviene titular
exclusivo del bien adquirido, aunque el precio se haya realizado a cargo de
bienes gananciales. En este caso, la sociedad de gananciales será acreedora del
cónyuge propietario, por el valor satisfecho.
¾
Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a
la persona y los no transmisibles inter vivos. Se consideran aquí los derechos personalísimos no transmisibles en
todo caso o bien por su conexión con la persona del titular en el caso de que
tengan contenido patrimonial (derecho de habitación, por ejemplo).
¾
El resarcimiento por daños inferidos a la persona
de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos (se aplica el principio de subrogación).
¾
Las ropas y objetos de uso personal que no sean de
extraordinario valor. Aunque
hayan sido adquiridos a costa del caudal común, dado que el sostenimiento de la
familia es una carga de la sociedad de gananciales. Por tanto, la sociedad
carece de derecho a reintegro alguno por tal concepto.
¾
Los instrumentos necesarios para el ejercicio de
la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias
de un establecimiento o explotación de carácter común. En este caso, procede el reintegro de su valor a
la sociedad ya que de no limitarse el concepto de “instrumentos necesarios
para el ejercicio de la profesión”, sería injusto que uno de los cónyuges
pudiera “cargar” sobre la sociedad una excesiva cuantía de gastos de
instalación (supongamos, un circo o una clínica dental).
4.
EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES [HOT9]
Se refiere ahora al artículo 1.347,
conforme al cual son bienes gananciales:
¾
Los obtenidos por el trabajo o la industria de
cualquiera de los cónyuges.
Cualesquiera ingresos debidos a la actividad laboral o profesional de uno o de
ambos cónyuges se consideran gananciales.
¾
Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto
los bienes privativos como los gananciales. Cuanto produzcan los bienes de los cónyuges, sean privativos o ya
comunes, se convierte automáticamente en bien ganancial.
¾
Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal
común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los
esposos. Por el principio de
subrogación real: los bienes adquiridos sustituyen en el matrimonio ganancial
al caudal (o capital) con el que han sido adquiridos.
¾
Los adquiridos por derecho de retracto de carácter
ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad
será deudora del cónyuge por el valor satisfecho. El retracto es en este caso de naturaleza
ganancial y, por tanto, también lo será el bien que mediante su ejercicio se
adquiera, aunque se satisfaga con capital privativo.
¾
Las Empresas y establecimientos fundados durante
la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los
bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o
establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo
dispuesto en el art. 1354. La naturaleza ganancial de la empresa
constituida, constante matrimonio, a cargo de los bienes comunes no se ve
desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o ambos
cónyuges, ni por la circunstancia de que sólo uno de los cónyuges dedique a
ella su actividad laboral. La eventual concurrencia entre capital privativo y
común, se ve más adelante (art. 1.354).
5.
REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS BIENES
[HOT4]
5.1.
LOS CRÉDITOS APLAZADOS
Conforme al artículo 1.348 “siempre
que pertenezca privativamente a uno de los cónyuges una cantidad o crédito
pagaderos en cierto número de años, no serán gananciales las sumas que se
cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarán
capital de uno u otro cónyuge, según a quien pertenezca el crédito”.
Las amortizaciones parciales, no se
consideran rentas o intereses (se trata de una devolución) por lo que no son de
aplicación los artículos 1.346 y 1.347.
5.2.
LOS DERECHOS DE PENSIÓN Y USUFRUCTO
Dado que los frutos, rentas e
intereses de los bienes privativos si son gananciales: “El derecho de
usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de
sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados [adquirir, retribuir, percibir, cobrar]
durante el matrimonio serán gananciales” (art. 1.349).
5.3.
LAS CABEZAS DE GANADO
Establece el artículo 1.350 que “se
reputarán gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad
excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter
privativo”.
5.4. GANANCIAS PROCEDENTES DEL JUEGO
Aunque las apuestas y el juego no
se consideran formas de trabajo, se consideran fruto de la habilidad del
cónyuge que lo practica por lo que: “las ganancias obtenidas por cualquiera
de los cónyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la
restitución, pertenecerán a la sociedad de gananciales” (Art. 1.351).
5.5.
ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES
Aunque en principio, habrían de ser
gananciales, por aplicación del artículo 1.347.2° Sin embargo, el supuesto es
objeto de regulación específica, que opta por establecer la naturaleza
privativa de las participaciones sociales adquiridas tras la constitución de la
sociedad de gananciales, aun en el caso de que su adquisición se realice a
costa del patrimonio ganancial, otorgando a la sociedad de gananciales un mero
derecho de reintegro o reembolso.
“Las nuevas acciones u otros
títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la
titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las
cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir. Si para el
pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieren las acciones
con cargo a los beneficios, se rembolsará el valor satisfecho”.
5.6.
DONACIONES O ATRIBUCIONES SUCESORIAS EN FAVOR DE AMBOS CÓNYUGES
Aunque resulta raro en la práctica
que los cónyuges resulten beneficiados conjuntamente por disposiciones
testamentarias, no lo es tanto que los cónyuges sean donatarios conjuntos. En
este caso el C.C. Dispone: “Los bienes donados o dejados en testamento a los
cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la
sociedad, se entenderán gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada
por ambos” (Art. 1353).
O sea que, si el donante o testador
no hubiere dispuesto lo contrario, la norma se pronuncia a favor del carácter
ganancial de las donaciones o atribuciones sucesorias y no que la cuota
correspondiente a cada uno de los cónyuges incremente su patrimonio privativo.
5.7.
ADQUISICIONES MIXTAS
Tras la reforma de 1981 se ha dado
en denominar así a las adquisiciones realizadas mediante precio o, mejor,
capital o caudal ganancial y privativo.
Para tales supuestos: “los
bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en
parte privativo, corresponderán pro indiviso [cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece en comunidad a
varias personas en común sin división entre los mismos] a la sociedad de
gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones
respectivas” (art. 1.354).
Nace, pues, sin duda una situación
de copropiedad o comunidad entre el cónyuge o los cónyuges aportantes y el
patrimonio ganancial.
Este artículo es de aplicación a
las empresas o establecimientos creados constante matrimonio cuando para su
fundación o constitución se hayan empleado caudales comunes y privativos (art.
1.347.5°).
5.8.
BIENES ADQUIRIDOS MEDIANTE PRECIO APLAZADO
En relación con las adquisiciones
realizadas mediante precio aplazado resulta necesario distinguir
fundamentalmente entre si el momento de la adquisición tiene lugar antes o
después de la vigencia de la sociedad de gananciales:
¾
Cuando la
adquisición tiene lugar antes de la vigencia de la sociedad de gananciales: “los
bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad
tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio
aplazado se satisfaga con dinero ganancial” (art. 1.357). Nacido el derecho
a la adquisición antes de la vigencia de la sociedad de gananciales, se impone
el carácter privativo de los bienes con independencia de donde salgan los
fondos para pagarles. El segundo párrafo del artículo 1.357 excluye de la regla
de privatividad la adquisición de la vivienda y ajuar familiares que se
entenderán adquisiciones mixtas.
¾
Para los
supuestos de adquisición posterior a la constitución del régimen de
gananciales: “Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la
sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer
desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con
dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien
será de esta naturaleza” (art. 1.356). En este caso lo determinante es el
carácter del numerario utilizado para proceder al pago del primer plazo, que
comportará el mismo carácter para el bien adquirido.
Aunque ninguno de los preceptos
realiza indicación alguna al respecto, sin duda alguna, son procedentes los reembolsos
que correspondan, entre el caudal común y el patrimonio propio del cónyuge a
quien se atribuya el bien como privativo (o viceversa).
5.9.
MEJORAS E INCREMENTOS PATRIMONIALES
Como regla general, las mejoras o
el incremento de valor que a lo largo de la convivencia matrimonial (sometida a
gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrán la misma
naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados.
Así lo disponen el artículo 1.359.1
y el artículo 1.360:
¾ “Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera
otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos
tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio
del reembolso del valor satisfecho”.
¾ “Las mismas reglas del artículo anterior se
aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación,
establecimiento mercantil u otro género de empresa”.
Sin embargo, cuando la mejora o el
incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversión de
fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges: “la sociedad
será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan” como
consecuencia de la mejora o del incremento patrimonial, al tiempo de la
disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado (art.
1.359.2°).
CAPÍTULO 13 – LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD DE
GANANCIALES
2. LA GESTIÓN CONJUNTA [HOT8]
Actualmente, el C.C. establece como
principio que: “en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y
disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los
cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes” (art. 1.375).
Sin embargo, la gestión conjunta no
excluye la posibilidad de que, en numerosos supuestos, cualquiera de los
cónyuges (no solamente el marido) pueda llevar a cabo actos de administración y
disposición respecto de los bienes gananciales.
2.1.
ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN: EL PRINCIPIO DE ACTUACIÓN CONJUNTA
El artículo 1.375 utiliza el
término “gestión” con significado ambivalente: se refiere tanto a actos
de administración como de disposición.
El principio de actuación conjunta
o de gestión conjunta se encuentra referido tanto a las facultades de
administración como a las de disposición y los somete al mismo régimen normativo
de exigencia del consentimiento de ambos cónyuges.
2.2.
ACTOS DE ADMINISTRACIÓN O DE DISPOSICIÓN A TÍTULO ONEROSO
Según el artículo 1.377.1 “para
realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se
requerirá el consentimiento de ambos cónyuges”.
En el caso de que uno de los
cónyuges enajena o lleva a efecto un acto de disposición relativo a un bien
ganancial sin contar con el consentimiento del otro cónyuge el C.C. dispone: “Cuando
la Ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los
cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no
hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia
del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos” (Art. 1.322.1).
El acto es por tanto anulable y,
según la legislación de contratos, el ejercicio de dicha acción prescribe a los
cuatro años.
2.3.
ACTOS DE DISPOSICIÓN A TÍTULO GRATUITO
En relación con los actos de
disposición a título gratuito, procede la nulidad radical, en caso de falta de
consentimiento de cualquiera de los cónyuges.
Así lo establece el Código en dos
artículos distintos:
¾ “Serán nulos los actos a título gratuito si no
concurre el consentimiento de ambos cónyuges” (art. 1.378).
¾ “Serán nulos los actos a título gratuito sobre
bienes comunes si falta [...] el consentimiento del otro cónyuge” (art. 1.322).
Los adquirentes a título gratuito
nada han sacrificado y, por tanto, su adquisición puede ser impugnada en cualquier
momento, incluso transcurridas unas cuantas décadas, llegado el momento de
disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.
Los regalos habitualmente
practicados y acordes con el estatus económico de la familia, “regalos de
costumbre”, han de considerarse integrados dentro de la potestad doméstica
de cualquiera de los cónyuges y por tanto serán válidos y eficaces aunque sean
realizados a cargo de los bienes gananciales (art. 1378).
2.4.
EL DEBER DE INFORMACIÓN
Los rendimientos de la actividad
económica (trabajo o industria) de uno de los cónyuges, incrementan el activo
del patrimonio ganancial, que interesa a ambos, por tanto, el principio de
actuación conjunta de los cónyuges, se completa con el deber de información: “Deben
los cónyuges informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y
rendimientos de cualquier actividad económica suya” (art. 1.383).
La importancia de este artículo se
ve reforzada con el artículo 1.393.4, que establece que cuando un cónyuge
incumpla “grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y
rendimientos de sus actividades económicas” el otro podrá instar la
disolución judicial de la sociedad de gananciales.
2.5.
LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL SUPLETORIA
La autorización judicial supletoria
se establece en los supuestos en que, resultando necesario el consentimiento de
ambos cónyuges, uno de ellos no se aviniere a prestarlo.
La denominada autorización judicial supletoria convierte al juez en protagonista
de una decisión que, en general, será repudiada por uno u otro de los
consortes. Por tanto, el planteamiento de este tipo de solicitud implica el
anuncio de una verdadera crisis matrimonial.
La autorización judicial supletoria
la contempla el Código, de forma reiterativa, en dos artículos distintos, uno
en relación con los actos de administración (art. 1.376) y en otro respecto de
los actos de disposición (art. 1.377.2).
Ambos artículos coinciden en
disponer que el juez puede representar el desempate en la opinión encontrada de
los cónyuges, cuando uno de ellos negare injustificadamente el consentimiento
en relación con un acto de administración o de disposición o se encontrara
impedido, de forma provisional o pasajera, para prestarlo.
6.
LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIÓN A UN SOLO CONSORTE [HOT1]
En ciertos supuestos, cuando la
gestión conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurídico transfiere o
traspasa a uno de los cónyuges el conjunto de las facultades administrativas
del patrimonio ganancial.
Cabe, pues, cuando haya causa para
ello, transferir al marido o a la mujer, en bloque, las facultades de
administración y disposición. Se distingue entre la transferencia ope legis [de pleno Derecho, por
imperativo legal] y la transferencia judicial, según las circunstancias que
originen la privación de las facultades de administración y disposición a uno
de los cónyuges.
6.1.
TRANSFERENCIA OPE LEGIS: LA
REPRESENTACIÓN LEGAL DEL CONSORTE
En caso de incapacitación de uno de
los cónyuges, la regla general (art. 234.1) dice que como tutor se preferirá,
al otro cónyuge que conviva con el tutelado y por tanto éste asumirá las
facultades de administración y disposición de forma automática.
Es la denominada transferencia ope legis: “la administración y
disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por
ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su
consorte” (art. 1.387).
Si al cónyuge incapacitado se le
nombra otro tutor distinto o se designa al cónyuge “tutor de la persona” pero
no “de los bienes”, el otro cónyuge no podrá actuar por sí mismo, ni
recibe las facultades de gestión de los bienes gananciales.
6.2.
LA TRANSFERENCIA JUDICIAL
“Los Tribunales podrán conferir
la administración a uno solo de los cónyuges cuando el otro se encontrare en
imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o
existiere separación de hecho” (art. 1.388).
Se contemplan tres circunstancias
generadoras de la resolución judicial:
¾
El abandono de
la familia.
¾
La separación
de hecho parece estar referida a la separación por abandono, pues en la separación
de hecho convencional generalmente los propios cónyuges adoptarán las medidas
patrimoniales al respecto o, directamente, pactarán en capitulaciones
matrimoniales la pérdida de vigencia del sistema de gananciales.
¾
La
imposibilidad de prestación del consentimiento puede deberse a:
·
Circunstancias
fácticas: secuestro del cónyuge, ingreso en la UCI a consecuencia de un grave
accidente, etc…
·
Circunstancias
jurídicas: que permitan poner en duda la capacidad de obrar del cónyuge (se ha
vuelto loco, aunque todavía no ha sido incapacitado).
El artículo 1.388 habla de “conferir
la administración”, por lo que parece que para los actos de disposición el cónyuge
que no puede contar con el consentimiento de su consorte no podría realizar
actos de disposición sin autorización judicial. Sin embargo, el siguiente
artículo (art. 1.389) habla de “plenas facultades” en la administración
del patrimonio ganancial, por lo que la autorización judicial no es necesaria
en los supuestos de administración ordinaria el patrimonio ganancial.
6.3.
LAS FACULTADES DEL CÓNYUGE ADMINISTRADOR
El cónyuge administrador tiene
plenas facultades para realizar los actos de disposición requeridos por la
administración ordinaria del patrimonio ganancial, salvo que el Juez establezca
cautelas o limitaciones, según las peticiones del caso, cuando lo considere de
interés para la familia (por ejemplo limitaciones cuantitativas).
El cónyuge administrador necesitará
autorización judicial para realizar actos de disposición sobre:
¾
Bienes
inmuebles.
¾
Establecimientos
mercantiles.
¾
Objetos
preciosos.
¾
Valores mobiliarios
(cuotas de un capital o de un crédito, ejemplo: bonos, acciones). Salvo derecho
de suscripción preferente (derecho de opción que presentan los socios frente a
terceros interesados en suscribir acciones).
Será anulable la realización de
dichos actos sin la preceptiva autorización judicial.
“El cónyuge en quien recaiga la
administración en virtud de lo dispuesto en los dos artículos anteriores tendrá
para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de interés
para la familia, y previa información sumaria, establezca cautelas o
limitaciones. En todo caso para realizar actos de disposición sobre inmuebles,
establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el
derecho de suscripción preferente, necesitará autorización judicial” (art. 1.389).
CAPÍTULO 14 – CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS
BIENES GANANCIALES
6.
LAS DEUDAS PROPIAS DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES [HOT1]
6.1.
LA NOCIÓN DE DEUDA PROPIA
Se define deuda propia como las
obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges que no son a cargo de la
sociedad de gananciales.
Como el Código considera deudas
gananciales las generadas por la administración ordinaria de los patrimonios
privativos, así como por el desempeño de la profesión u oficio de cualquiera de
los cónyuges queda muy reducido el ámbito de las deudas propias.
No obstante, el propio Código se
refiere a algunas de ellas:
¾
Las deudas de
juego pendientes de pago (art. 1.372).
¾
Las
obligaciones extracontractuales contempladas en el artículo 1.366 que no reúnan
los requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales.
¾
Los gastos de
alimentación y educación de los hijos no comunes que, a su vez, no residan en
el hogar familiar (art. 1.362.1).
De otra parte, cualesquiera deudas
contraídas por uno de los cónyuges, antes de la vigencia de la sociedad de
gananciales (normalmente, antes del matrimonio) han de ser consideradas deudas
propias de cada uno de los cónyuges.
6.2.
LA RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PROPIAS
La responsabilidad de los bienes
gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando reservada para el
supuesto en el que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla.
“Cada cónyuge responde con su
patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran
suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de
bienes gananciales” (art. 1.373).
6.3. EL EMBARGO DE BIENES GANANCIALES
En el caso de insuficiencia del
patrimonio privativo del cónyuge deudor: “el acreedor podrá pedir el embargo
de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y
éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte
que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo
llevará consigo la disolución de aquélla” (art. 1.373).
La responsabilidad del patrimonio
ganancial es subsidiaria, cualquier acreedor está facultado para solicitar el
embargo de bienes gananciales, pero una vez instado, el cónyuge no deudor
ostenta la iniciativa en la materia, pues puede optar por:
¾
Soportar que
la satisfacción de la deuda propia se haga a cargo de bienes gananciales. En
cuyo caso se considera que el cónyuge deudor los deberá reintegrar a la
sociedad, bien con otros caudales propios o en el momento de su liquidación
(art. 1373.2).
¾
Disolver y
liquidar la sociedad de gananciales, en cuyo caso el acreedor habrá de esperar
a su realización para agredir los bienes que le sean adjudicados al cónyuge
deudor. En caso de disolución de la sociedad de gananciales por embargo de
terceros: “tras la disolución a que se refiere el artículo anterior se
aplicará el régimen de separación de bienes, salvo que, en el plazo de tres
meses, el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una
nueva sociedad de gananciales” (Art.
1.374).
CAPÍTULO
15 – DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
2.
LA DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO [HOT5]
La disolución ipso iure o de pleno derecho se encuentra contemplada en el
artículo 1.392, que enumera las siguientes cuatro causas originadoras de la
disolución de la sociedad de gananciales:
¾
Cuando se
disuelva el matrimonio.
¾
Cuando sea
declarado nulo.
¾
Cuando
judicialmente se decrete la separación de los cónyuges.
¾
Cuando los
cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este
Código.
La extinción del régimen
económico-matrimonial de gananciales, se produce desde el preciso instante en
que se haya producido cualquiera de los supuestos de hecho anteriormente
referidos y que pasamos a analizar por separado.
2.1.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
La disolución del matrimonio
propiamente dicha sólo tiene lugar por la muerte o declaración de fallecimiento
de uno de los cónyuges o por el divorcio (art. 85).
2.2.
LA NULIDAD MATRIMONIAL
Siendo el matrimonio nulo y dada la
vigencia retroactiva de la declaración de nulidad, la vigencia del régimen
económico-matrimonial carece de sentido. Sin embargo, el matrimonio declarado
nulo, tendrá plenos efectos civiles respecto del cónyuge o cónyuges que obraran
de buena fe así como de los hijos.
En el caso de que solamente uno de
los cónyuges hubiera tenido buena fe en el momento de celebración del
matrimonio, puede optar por la aplicación de las reglas de disolución de la
sociedad de gananciales o por las del régimen de participación.
“Cuando la sociedad de
gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges
hubiera sido declarado de mala fe, podrá el otro optar por la liquidación del
régimen matrimonial según las normas de esta Sección o por las disposiciones
relativas al régimen de participación, y el contrayente de mala fe no tendrá
derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte” (art. 1.395).
2.3.
LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL
La separación decretada
judicialmente conlleva la disolución de la sociedad de gananciales.
La separación de hecho, incluso la
de duración superior al año, no genera automáticamente la disolución de la
sociedad de gananciales, no bastará el mero acuerdo de los cónyuges documentado
de manera privada. Se requiere el otorgamiento de la oportuna escritura
pública.
¾
Para su
validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública (art. 1.327).
¾
La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: Cuando
judicialmente se decrete la separación de los cónyuges (art. 1.392.3).
¾
También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a
petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes: Llevar
separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar (art.
1.393.3).
2.4.
LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL
Desde la instauración, del
principio de mutabilidad del régimen económico-matrimonial, los cónyuges pueden
convenir la modificación del sistema de bienes, sin causa concreta alguna y
sencillamente porque les venga en gana, en cualquier momento de su convivencia
matrimonial.
Aunque con frecuencia las capitulaciones
encuentran fundamento en separaciones de hecho y crisis matrimoniales, lo
cierto es que la separación de hecho no constituye presupuesto alguno de la
modificación del régimen patrimonial del matrimonio.
4.
LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN [HOT3]
4.1.
EL INVENTARIO Y AVALÚO DE LOS BIENES
La primera operación que ha de
llevarse a cabo para liquidar la sociedad de gananciales consiste en llevar a
cabo el inventario tanto de los bienes y derechos como de las obligaciones y
deudas de la sociedad de gananciales:
“Disuelta la sociedad se
procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo
de la sociedad” (art. 1.396).
El activo y el pasivo, pues, están
referidos única y exclusivamente a la sociedad de gananciales, aunque deberán
tenerse en cuenta los reembolsos o reintegros entre la masa ganancial y los
patrimonios privativos de cada uno de los cónyuges:
El
ACTIVO: “habrán de
comprenderse en el activo:
¾ Los bienes gananciales existentes en el momento de
la disolución.
¾
El importe
actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio
ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.
¾ El importe actualizado de las cantidades pagadas
por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las que
constituyen créditos de la sociedad contra éste” (art. 1.397).
El
PASIVO: “el pasivo de la
sociedad estará integrado por las siguientes partidas:
¾ Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
¾
El importe
actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba
hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad. Igual
regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en
beneficio de la sociedad.
¾ El importe actualizado de las cantidades que, habiendo
sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en
general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad” (art. 1.398).
El Código no proporciona regla
alguna sobre la valoración o el avalúo de los bienes y derechos que deben ser
tenidos en cuenta. Ni especifica si deberá referirse a la fecha de la
disolución de la sociedad o a la fecha de efectiva liquidación de aquélla.
En la práctica cotidiana, la
jurisprudencia ha estimado siempre que debe primar la fecha de la liquidación.
4.2.
LA LIQUIDACIÓN: EL PAGO DE LAS DEUDAS
Una vez concluida la fase de
inventario, se procederá a satisfacer las deudas a cargo de la comunidad de
gananciales, para deducir el remanente de bienes y derechos susceptibles de
división y adjudicación entre los cónyuges y/o sus herederos.
Primero habrán de ser satisfechas
las deudas a cargo de la sociedad de gananciales representadas por derechos de
terceros (los acreedores), después serán atendidos los reembolsos o reintegros
a que tengan derecho cada uno de los cónyuges frente a la masa ganancial o
común.
A)
Las denominadas deudas alimenticias
El código habla de deudas
alimenticias como las primeras a satisfacer. Sin embargo, dichas deudas no son
créditos de terceros, no pueden considerarse obligaciones.
Las cantidades periódicas o
pensiones que cónyuges e hijos pueden atribuirse mientras se disuelve la
sociedad de gananciales y hasta la adjudicación efectiva de los bienes que
correspondan, no representan una adjudicación, sino un mero anticipo.
“Terminado el inventario se
pagarán en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando por las
alimenticias que, en cualquier caso, tendrán preferencia” (art. 1.399.1).
“De la masa común de bienes se
darán alimentos a los cónyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos
mientras se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se les
entregue su haber” (art. 1.408).
B)
La protección de los acreedores de la sociedad de gananciales
El Código dota a los acreedores de
la sociedad de gananciales de especiales mecanismos de protección que impidan
la burla o desatención de sus créditos:
¾
Los propios
acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidación de la
sociedad de gananciales, si así les conviniere. “Los acreedores de la
sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos que le
reconocen las Leyes en la partición y liquidación de las herencias” (Art.
1.402).
¾
Mientras no
se hayan pagado las deudas de la sociedad, siguen obligados al pago tanto el
cónyuge deudor (aunque realmente la deudora es la masa ganancial), como el cónyuge
no deudor con los bienes gananciales que le hubieran sido adjudicados. “Mientras
no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores
conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor
responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere
formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial” (art. 1401.1).
¾
“Si el
caudal inventariado no alcanzase para ello, se observará lo dispuesto para la
concurrencia y prelación de créditos” (art. 1.399).
¾ “Cuando no hubiera metálico suficiente para el
pago de las deudas podrán ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes
gananciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide se procederá a
enajenarlos y pagar con su importe” (art.
1400).
Los terceros que sean acreedores de
uno de los cónyuges y no de la sociedad de gananciales, no son objeto de
contemplación por las normas de la liquidación de la sociedad de gananciales.
C)
Los reintegros en favor de los cónyuges
Una vez satisfechas las deudas de
la sociedad de gananciales, se atenderá a las relaciones existentes entre el
patrimonio común y las masas privativas de cada uno de los cónyuges.
“Pagadas las deudas y cargas de
la sociedad se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge
hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que
correspondan cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad” (art. 1.403).
Casos que contempla el código en
este sentido:
¾
En el caso de
que, por la agresión de los acreedores, “resultare haber pagado uno de los
cónyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable”, el cónyuge que haya
pagado más podrá reclamar dicha cantidad al cónyuge que ha pagado de menos
(Art. 1.401.2).
¾
“Si uno de los cónyuges resultare en el momento de
la liquidación acreedor personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su
crédito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague
voluntariamente” (art. 1.405).
4.3.
LA DIVISIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS GANANCIALES
La última operación consiste en la
división de los gananciales remanentes y en la adjudicación de los
correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cónyuges o, en su
caso, a sus herederos (art. 1404).
La división por mitad no está
referida a todos y cada uno de los bienes, sino a éste en su conjunto y
presupone, con la intervención técnica de los correspondientes peritos en
Derecho (Abogados), que los interesados en la adjudicación llegan al pertinente
acuerdo.
Los arts. 1.406 y 1.407 otorgan a
cada uno de los cónyuges (no a los herederos) el derecho de atribución o
adjudicación preferente en relación con una serie de bienes gananciales, aunque
no quepan en su lote respectivo, y por tanto, generen las correspondientes
compensaciones en metálico.
Art. 1.406 “Cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su
haber, hasta donde éste alcance:
1. Los
bienes de uso personal (excepto, las ropas y objetos de uso personal que no
sean de extraordinario valor).
2. La
explotación económica que gestione efectivamente (Empresa).
3. El local
donde hubiese venido ejerciendo su profesión.
4. En caso
de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual”.
Art. 1407 “En los casos de los núm. 3 y 4 del art. 1406 podrá el cónyuge pedir, a
su elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya
sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los
bienes o el derecho superara al del haber del cónyuge adjudicatario, deberá
éste abonar la diferencia en dinero”.
En cambio, respecto de los bienes
de uso personal y de las explotaciones económicas propias (números 1º y 2º del
art. 1.406), el ejercicio efectivo de la adjudicación preferente al cónyuge
solo resulta posible si la valoración de tales bienes cabe dentro de su haber,
pues el cónyuge no podrá imponer la compensación en metálico.
CAPÍTULO
16 – EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
2.
ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES [HOT2]
El origen de la aplicación del
régimen de separación de bienes puede ser bien convencional (acuerdo de los
cónyuges) o bien incidental (supuestos de separación legal o judicial) “Existirá
entre los cónyuges separación de bienes:
¾ Cuando así lo hubiesen convenido.
¾
Cuando los
cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre
ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de
regirse sus bienes.
¾
Cuando se
extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de
participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por
otro régimen distinto” (Art. 1.435).
2.1.
EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL
Se trata del supuesto contemplado
en el artículo 1.435.1°, cuando los cónyuges así lo convengan y que requiere el
otorgamiento de capitulaciones matrimoniales.
El esquema o modelo de separación
de bienes que presentan los preceptos del Código, no es, por tanto, imperativo
para quienes voluntariamente acuerden establecer entre ellos un régimen de
separación de bienes.
2.2.
EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES INCIDENTAL
La vigencia o aplicación del
régimen de separación de bienes tiene lugar también por cualesquiera otras
circunstancias diferentes a la voluntad de los cónyuges: son los supuestos de
separación legal o separación judicial.
Los supuestos a considerar son los
siguientes:
1. Cuando los cónyuges otorgan capitulaciones
manifestando expresamente el repudio del régimen de gananciales, pero sin
establecer cuáles son las reglas que regirán sus relaciones patrimoniales (art.
1.435.2°) (un supuesto extravagante en la práctica).
2. Cuando se extinga, constante matrimonio, la
sociedad de gananciales (art. 1.435.3), se refiere a varios supuestos posibles:
¾
Cuando se
disuelva el régimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes comunes
por deudas propias de uno de los cónyuges.
¾
Cuando se
decrete judicialmente la separación de los cónyuges (art. 1.392.3° y 1.415).
¾
Los supuestos
que permiten al cónyuge interesado solicitar judicialmente la disolución de la
sociedad de gananciales (art. 1.393).
4.
REGLAS DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN [HOT2]
El código considera en caso de
régimen de separación de bienes, que cada uno de los cónyuges puede actuar
respecto de sus bienes como si no estuviese casado, dada la disgregación
patrimonial existente.
“En el régimen de separación
pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del
mismo y los que después adquiera por cualquier título. Asimismo corresponderá a
cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes” (art. 1.437).
En el caso que existan actos de
administración y de disposición de un cónyuge, sobre los bienes del otro,
deberán fundamentarse:
¾
En el
otorgamiento de poderes por parte de éste.
¾
En la
existencia de una serie de hechos y circunstancias que permitan deducir que el
cónyuge actuante cuenta con la aquiescencia del otro.
En este caso, el cónyuge actuante:
“tendrá las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero
no tendrá obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos,
salvo cuando se demuestre que los invirtió en atenciones distintas del
levantamiento de las cargas del matrimonio” (art. 1.439).
5. EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO [HOT4]
En cualquiera de los regímenes
económico-matrimoniales, los cónyuges quedan obligados a atender los gastos y
obligaciones que genera cualquier familia, y por tanto, sus bienes quedan
sujetos a tal obligación (art. 1.318.1 y concretado para el régimen de
separación de bienes en el 1.438).
5.1.
LA CONTRIBUCIÓN AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
En el régimen de separación de
bienes, a falta de convenio, los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las
cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos
(art. 1.438).
La determinación de la contribución
al sostenimiento familiar puede llevarse a cabo:
¾
Conforme a lo
establecido por los cónyuges en el correspondiente convenio. Su establecimiento
no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones matrimoniales,
aunque se aconseja su constancia formal a efectos de una eventual y futura
prueba, ya sea necesaria entre los propios cónyuges o frente a terceros. El
convenio no tiene por que ser igualitario (contribuir al 50 por 100).
¾
A falta de
convenio, la regla legal subsidiaria consiste precisamente en que los cónyuges
no habrán de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma
proporcional a sus respectivos recursos económicos.
5.2.
LA VALORACIÓN DEL TRABAJO DOMÉSTICO
El Código valora la plena
dedicación a las tareas domésticas como una contribución más a las cargas del
matrimonio, sobre todo cuando existe separación de bienes y, por tanto, quien
no genera ingresos o rentas no puede participar de las propias de su consorte.
“El trabajo para la casa será
computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una
compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del
régimen de separación” (art. 1.438).
6. LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS [HOT2]
En relación con las deudas
contraídas frente a terceros es necesario distinguir entre las deudas propias
de los cónyuges y las deudas que hayan de considerarse integradas en la
potestad doméstica.
6.1.
LAS DEUDAS PROPIAS DE UNO DE LOS CÓNYUGES
En relación con las deudas propias
de los cónyuges, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio
privativo del otro cónyuge.
“Las obligaciones contraídas por
cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad” (art. 1.440).
A diferencia de lo que ocurre en el
régimen de gananciales, en el que los bienes gananciales responden incluso de
las deudas propias de cualquiera de los cónyuges, aunque se trate de una
responsabilidad de carácter subsidiario (art. 1.373).
6.2.
LAS DEUDAS ASUMIDAS EN VIRTUD DE LA POTESTAD DOMÉSTICA
En el caso de las obligaciones
contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica:
¾
El cónyuge no
deudor habrá de responder con sus bienes subsidiariamente (art. 1.319).
¾
Lo hará según
el convenio establecido, o la proporción que los respectivos recursos
económicos de los cónyuges arrojen (art. 1.438).
“En cuanto a las obligaciones
contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria responderán ambos
cónyuges en la forma determinada por los artículos 1.319 y 1.438 de este
Código” (art. 1.440).
PARTE QUINTA – EL PARENTESCO Y LA FILIACIÓN
CAPÍTULO
18 – LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES
1.
LA FAMILIA Y EL PARENTESCO
El parentesco consiste en la
relación existente entre dos o más personas, derivada de su respectiva
situación en la familia.
Los vínculos familiares son más
importantes cuanto más próximo y cercano es el parentesco. Así, la relación
paterno-filial constituye el objeto de regulación más detenida por parte del
Derecho de familia.
2.
MODALIDADES DE LA RELACIÓN PARENTAL [HOT1]
2.1.
EL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD
En sentido estricto, el parentesco
implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las
personas.
¾
Parentesco en
línea recta: personas que descienden unas de otras de forma directa (abuelos,
padres, nietos, etc…).
¾
Parentesco en
línea colateral: cuando la relación familiar requiere la búsqueda de un
antepasado común (hermanos, primos hermanos, etc…).
2.2.
EL PARENTESCO ADOPTIVO
El sistema jurídico otorga un rango
similar al parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopción o
parentesco adoptivo, hasta el punto que en la actualidad el parentesco adoptivo
se encuentra absoluta y totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad.
El vínculo familiar existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de la
consanguinidad, sino de la propia regulación normativa de la adopción que los
equipara.
2.3.
EL PARENTESCO POR AFINIDAD
Es el vínculo o la relación
existente entre uno cualquiera de los cónyuges y los parientes por
consanguinidad del otro cónyuge (el cuñado o la cuñada, el suegro o la suegra,
el yerno o la nuera).
El Código Civil no regula
sistemáticamente la afinidad. Sin embargo a ciertos preceptos le otorgan
relevancia, normalmente en sentido prohibitivo. Por ejemplo:
¾
Los que
prohíben en testamentos a los parientes del notario autorizante o a los
parientes de los herederos actuar como testigos del mismo.
¾
Un testador
tampoco puede disponer su herencia en favor del notario que autoriza su
testamento ni en favor de los parientes del mismo notario.
3.
EL CÓMPUTO DEL PARENTESCO [HOT3]
Son numerosas las disposiciones que
requieren conocer con exactitud cuáles son las generaciones o grados que otorgan
derechos o establecen obligaciones en relación con determinados parientes:
¾
Las
prohibiciones matrimoniales.
¾
La obligación
de alimentos.
¾
Los derechos
sucesorios o hereditarios.
Precisamente la formulación de las
reglas sobre el cómputo la realiza el Código en los artículos 915 y siguientes
al regular la sucesión intestada. Sin embargo tales reglas tienen alcance
general “el cómputo de que trata el artículo anterior rige en todas las
materias” (art. 919).
3.1.
LAS LÍNEAS Y LOS GRADOS DE PARENTESCO
Por lo dicho con anterioridad y si
se atiende a la parcial transcripción de los artículos del Código Civil
anteriormente considerados en relación con el parentesco por afinidad, es fácil
concluir que el lenguaje jurídico utiliza siempre el giro de “grado de
parentesco”: primer, segundo, tercer, cuarto… grado.
La consanguinidad tiene grados en
función del número de generaciones interpuestas en el árbol genealógico: “la
proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada
generación forma un grado” (art. 915).
“La serie de grados forma la
línea, que puede ser directa o colateral” (art. 916).
Línea
directa: la serie de grados entre
personas que descienden una de otra. Puede ser:
¾ Descendiente: padre, hijo, nieto, bisnieto… “une
al cabeza de familia con quienes descienden de él” (art. 917).
¾ Ascendente: padre, abuelo, bisabuelo… “liga a
una persona con aquellos de quienes desciende” (art. 917).
Línea
colateral: la serie de grados
entre personas que, sin descender unas de otras, proceden de un tronco común.
¾
Hermanos,
primos hermanos, primos segundos, tíos y sobrinos.
3.2.
EL CÓMPUTO DE LAS LÍNEAS
“En las líneas se cuentan tantos
grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor” (art. 918.1).
“En la (línea) recta se sube
únicamente hasta el tronco. Así, el hijo dista del padre un grado, dos del
abuelo y tres del bisabuelo” (art.
918.2).
Aunque el código habla de “descontando
la del progenitor” y dado que se alcanza el mismo resultado, es mucho más
fácil dejar de numerar la persona que constituye el punto de partida del
cómputo.
Ejemplo: El nieto, se encuentra
emparentado con el abuelo en segundo grado de línea recta: Se descarta al nieto
y se cuenta a su padre y a su abuelo. Son dos generaciones o dos grados.
“En la línea colateral se sube
hasta el tronco común (como en la
línea recta) y después se baja hasta la persona con quien se hace la
computación. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del tío,
hermano de su padre o madre, cuatro del primero hermano, y así en adelante” (art.918.3).
 |
 |
||||||
 |
 |
||||||
3.3.
EL CÓMPUTO EN EL PARENTESCO POR AFINIDAD
Como hemos advertido antes, nuestro
Código no contempla de forma sistemática la afinidad ni, por tanto, establece
norma alguna de cómputo en relación con tal tipo de parentesco.
No obstante, se afirma comúnmente
que las reglas del cómputo de líneas consanguíneas han de adaptarse al cómputo
del parentesco por afinidad.
La misma línea y grado de
parentesco existente entre el varón y cualquiera de sus parientes respectivos
arrojará el grado de afinidad existente entre el pariente de que se trate y su
mujer.
6.
LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN: LOS APELLIDOS [HOT1]
Sean matrimoniales o
extra-matrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos respecto de sus
progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya filiación haya quedado
determinada:
1. Apellidos.
2. Asistencia y alimentos (cfr. art. 110 del CC).
3. Derechos sucesorios (cfr. arts. 807 y ss. del CC).
Desarrollaremos únicamente el
primero de los derechos reseñados, los puntos 2 y 3 se verán más adelante.
6.1.
LOS APELLIDOS CONFORME A LA LEY 11/1981
El sistema español se caracteriza
desde antiguo, porque la persona adquiere los dos apellidos, el paterno y el
materno; en contra de cuanto ocurre en la generalidad de los ordenamientos
jurídicos extranjeros, en los que el apellido materno resulta casi irrelevante.
“La filiación determina los
apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor
edad, podrá solicitar que se altere el orden de sus apellidos” (art. 109).
Si sólo se conoce un progenitor, el
hijo tendrá los dos apellidos de éste, pudiendo alterar el orden de los
apellidos maternos por obvias razones de no ir predicando públicamente la
inexistencia del otro progenitor.
A los hijos de origen desconocido
les impondrá el Encargado del Registro unos apellidos de uso corriente y generalizados
en la Nación (art. 55.3 de la Ley de Registro Civil), evitando el recurso al
apellido “Expósito” u otro indicador de origen desconocido (art. 196.1 del Reglamento
del Registro Civil).
La admisión del matrimonio entre
personas del mismo sexo, ha creado la necesidad (¿real?) de erradicar el
calificativo de paterno y materno, por lo que se modificó el correspondiente
artículo: “Las personas son designadas por su nombre y apellidos, correspondientes
a ambos progenitores, que la Ley ampara frente a todos” (art. 53 Ley Registro Civil).
Sin embargo, se ha modificado
también el artículo 48 de la Ley de Registro Civil: “la filiación paterna o
materna constará en la inscripción de nacimiento a su margen”. Por lo que
en la práctica, sigue habiendo apellido paterno y apellido materno en la
generalidad de los casos.
6.2.
LA LEY 40/1999, REGULADORA DE LOS APELLIDOS Y SU ORDEN [HOT1]
La legislación respecto del orden
de los apellidos se ha cerrado con la aprobación de la Ley 40/1999, que ha dado
nueva redacción al artículo 109 del Código Civil y al 55 de la Ley de Registro
Civil.
Si los progenitores no indican nada
en contra, la legislación determina que el primer apellido de cualquier persona
será el paterno y el segundo el materno.
“Si la filiación está
determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán
decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la
inscripción registral. Si no se ejercita esta opción regirá lo dispuesto en la
Ley” (art.
109 C.C.).
El orden de los apellidos puede
determinarse libremente por los progenitores, al tiempo que el Código sigue
otorgando la posibilidad de que “al alcanzar la mayor edad” cualquiera
pueda solicitar que se altere el orden de los apellidos.
¾ “El orden de los apellidos inscrito para el
mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus
hermanos del mismo vínculo” (art. 109.3 C.C.).
¾ “El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá
solicitar que se altere el orden de los apellidos” (art. 109.4).
Si solo se conoce un progenitor: “en
los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida, ésta determina
los apellidos, pudiendo el progenitor que reconozca su condición de tal
determinar, al tiempo de la inscripción, el orden de los apellidos” (art. 55.2 Ley Registro Civil).
6.3. EL CAMBIO DE APELLIDOS EN LOS SUPUESTOS DE
VIOLENCIA DE GÉNERO
En caso de que el solicitante de la
autorización del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de género,
podrá accederse al cambio por Orden del Ministro de Justicia. Para ello:
¾
Deberá
acreditarse que quien alegue ser objeto de violencia de género ha obtenido
alguna medida cautelar de protección judicial en el citado ámbito.
¾
También se
podrá acceder al cambio de apellidos en cualquier supuesto en que la urgencia
de la situación así lo requiera.
¾
La Orden
ministerial no será objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado ni
en cualquier otro medio.
¾
En todos
estos casos la oposición puede fundarse en cualquier motivo razonable.
¾
En caso que
con posterioridad a la autorización del cambio, se apreciase simulación o
fraude por parte del solicitante dará lugar a las acciones oportunas.
6.4.
EL RÉGIMEN DE LOS APELLIDOS CONFORME A LA LEY 20/2011, DE REGISTRO CIVIL
La nueva Ley de Registro Civil
introduce modificaciones normativas de las que debemos dar cuente, a pesar de
que no entrará en vigor hasta el día 22 de julio de 2014.
En relación con los supuestos de
violencia de género, el art. 55 de la
nueva Ley mantiene una línea de absoluta continuidad en la materia, permitiendo
el cambio de apellidos.
En términos generales, el artículo
49 sigue afirmando que “la filiación
determina el orden de apellidos”.
Para los supuestos de doble
filiación, establece el artículo 49.2 que “los
progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer
apellido, antes de la inscripción registral” dicho orden vinculará el orden
de los posteriores nacimientos con dicha filiación.
Si no hubiera acuerdo de la pareja,
“el Encargado del Registro Civil
requerirá a los progenitores para que en el plazo máximo de 3 días comuniquen
el orden de los apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa,
el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior
del menor”.
En los casos con una sola filiación
reconocida, dispone el art. 49 que “ésta
determina los apellidos. El progenitor podrá determinar el orden de los
apellidos” manteniéndolos en el mismo orden que él (o ella) lleva ambos
apellidos o alterando el orden.
CAPÍTULO
19 – LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
1.
LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
El art. 115 CC establece la norma
general "La filiación matrimonial
paterna y materna quedará determinada legalmente:
¾
Por la inscripción del nacimiento junto con la del
matrimonio de los padres.
¾
Por sentencia firme".
Si bien esta es la primera norma,
es necesario tener en cuenta que en la determinación de la filiación
matrimonial el papel fundamental lo representa un conjunto de presunciones y
reglas relativas a la paternidad del marido o pareja de la madre que ha dado a
luz al hijo.
2.
LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIÓN MATRIMONIAL [HOT1]
2.1.
LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD Y LA EVENTUAL CONCEPCIÓN PREMATRIMONIAL DEL HIJO
Constante el matrimonio, la
presunción de paternidad del marido ha sido una regla clásica del Derecho de
familia.
“Se presumen hijos del marido
los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos
días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los
cónyuges” (art. 116).
¾ Incluso en caso de concepción prematrimonial del
hijo, no se destruye de la presunción de paternidad del marido, salvo declaración
en contrario del marido: “nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días
siguientes a la celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la
presunción mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de
los seis meses siguientes al conocimiento del parto” (art. 117).
¾
El Código,
establece como períodos mínimo y máximo de gestación, respectivamente, ciento
ochenta días (seis meses) y trescientos días (diez meses) para presumir la
condición matrimonial de los hijos, basándose en la presunción de paternidad
del marido.
¾
El marido no
podrá impugnar la presunción de paternidad en “los casos en que hubiere reconocido
la paternidad expresa o tácitamente” (art.
117).
¾
En el caso de
que el marido hubiese conocido el embarazo de la mujer antes de celebrarse el matrimonio,
el Código presume que el subsiguiente matrimonio es una constatación de que la
paternidad corresponde al varón que, conociendo previamente el hecho, contrae matrimonio
con la mujer que ya se encuentra embarazada. “O hubiese conocido el embarazo
de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que, en
este último supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado, con el
consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de
los seis meses siguientes al nacimiento del hijo” (art. 117.2). En este caso para impugnar la presunción de
paternidad, no basta en este supuesto con la “declaración auténtica”
unipersonal del marido, sino que requiere que sea conjunta de marido y mujer.
La presunción de paternidad del
marido resulta eficaz o determinante, en tanto y cuanto el marido no pueda
acreditar, mediante la consiguiente prueba en contrario, su imposibilidad de
haber generado o procreado el hijo de que se trate.
2.2.
EL SUPUESTO DEL ARTÍCULO 118: LA INEXISTENCIA DE PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD
En el caso de que el hijo nazca una
vez transcurridos los trescientos días siguientes a la separación de los
cónyuges, el código permite que los cónyuges determinen, mediante consentimiento
de ambos, el carácter matrimonial del hijo nacido una vez inexistente la
presunción de paternidad.
“Aun faltando la presunción de
paternidad del marido por causa de la separación legal o de hecho de los
cónyuges, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el
consentimiento de ambos” (art. 118).
Si el matrimonio ha sido disuelto,
no se considera suficiente la prestación del consentimiento de ambos cónyuges,
sino que será necesario el ejercicio de las correspondientes acciones de
filiación.
Dado que el precepto indica que la
separación puede ser legal o de hecho, es obvio que dicha diferenciación ha de
tenerse en cuenta en relación con el cómputo del plazo de los trescientos días.
2.3.
LA FILIACIÓN MATRIMONIAL DEL HIJO NACIDO CON ANTERIORIDAD AL MATRIMONIO
No se puede considerar como
matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la celebración del
matrimonio de sus progenitores. Si estos no estaban casados, en principio el
nacido fuera del matrimonio ha de ser considerado hijo no matrimonial.
Establecido el principio de
igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido su
antiguo significado e importancia.
No obstante, el actual código
mantiene un mecanismo que permite la matrimonialización de los hijos extramatrimoniales
cuando los progenitores lleguen a celebrar matrimonio entre sí.
“La filiación adquiere el
carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores
cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el
hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en
la sección siguiente” (art.119).
Esta última frase significa que los progenitores han de encontrarse identificados
y, dado que no eran cónyuges en el momento del nacimiento del hijo por ellos
engendrado, semejante resultado solo puede haberse conseguido mediante la
aplicación de las reglas de determinación de la filiación extramatrimonial.
En el supuesto considerado, no hay
contemplación de plazo alguno. Lo único relevante es que se produzca el
matrimonio entre quienes eran con anterioridad, “progenitores
extramatrimoniales”.
Celebrado el matrimonio, el hijo
cuya filiación extramatrimonial había sido determinada pasará a ser hijo
matrimonial, incluso con efectos póstumos: “lo establecido en el párrafo
anterior aprovechará, en su caso, a los descendientes del hijo fallecido” (art. 119).
3. LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
EXTRAMATRIMONIAL [HOT4]
Los modos de determinación de la
filiación extramatrimonial se enumeran en el artículo 120: “la filiación no
matrimonial quedará determinada legalmente:
¾ Por el reconocimiento ante el encargado del
Registro Civil, en testamento o en otro documento público.
¾
Por
resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del
Registro Civil.
¾
Por
sentencia firme.
¾ Respecto de la madre, cuando se haga constar la
filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo,
de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil”.
Cualquiera de los medios de
determinación apuntados requiere la realización, por parte de los progenitores,
de algún acto jurídico o del mantenimiento de un determinado expediente o
proceso tendente a la determinación de la filiación extramatrimonial.
4.
EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL [HOT2]
4.1.
CONCEPTO Y NATURALEZA: EL RECONOCIMIENTO COMO ACTO JURÍDICO
El denominado reconocimiento tiene
por objeto aceptar o admitir el hecho de la relación biológica existente entre
la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido.
El reconocimiento supone un acto
jurídico del reconocedor, cuyos efectos jurídicos los determina y concreta la
propia ley sin que el reconocedor tenga facultad alguna para establecer el
alcance de su propia declaración de voluntad.
4.2.
CARACTERÍSTICAS DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO
Al reconocimiento se le pueden
atribuir, los siguientes caracteres:
¾
Voluntariedad. El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y
espontánea por parte del progenitor que lo realiza.
¾
Irrevocabilidad. Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas
legalmente, la manifestación de reconocimiento es irrevocable y el reconocedor deja de tener iniciativa
alguna sobre la suerte y los efectos de su manifestación.
¾
Solemnidad. El reconocimiento debe instrumentarse en cualquiera de las formas
solemnes.
¾
Carácter personalísimo. El reconocimiento debe ser llevado a efecto por
los progenitores de forma directa y personal, sin posibilidad de
representación. En caso de existir un representante o apoderado especial con
poder suficiente para reconocer al hijo en nombre de los progenitores,
estaremos ante la figura del nuntius
o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento creada por el progenitor.
¾
Acto expreso e incondicional. El reconocimiento sólo puede consistir en una
declaración explícita de la existencia de la relación biológica entre el reconocedor y el reconocido, sin que el
primero pueda someterla a condición o a término.
4.3.
SUJETO ACTIVO: EL PROGENITOR
El reconocimiento sólo puede ser
realizado por quienes ostenten la plena capacidad de obrar.
Se requerirá la aprobación judicial
para:
¾
“Los
incapaces”. La doctrina discute si son los incapacitados judicialmente o
incluye a los que todavía no han sido declarados.
¾
Quienes no
puedan contraer matrimonio por razón de edad.
“El reconocimiento otorgado por
los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad
necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio
Fiscal” (art. 121).
En cuanto los menores de edad
emancipados: dado que pueden contraer matrimonio (art. 46) y se les considera
capacitados para regir su persona (art. 323) tienen aptitud y capacidad
suficiente para llevar a cabo el reconocimiento de la filiación
extramatrimonial.
4.4.
HIJOS SUSCEPTIBLES DE RECONOCIMIENTO
Tras la publicación de la Ley
11/1981, desaparece la desigualdad de trato entre los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, los hijos extramatrimoniales pueden ser reconocidos.
El Código contiene una serie de
reglas especiales atendiendo a las circunstancias concretas del hijo que vaya a
ser reconocido:
A)
Hijo menor de edad o incapaz
El reconocimiento de los hijos
menores de edad o incapacitados requieren, además de la aprobación del
progenitor legalmente conocido (en caso de existir), el consentimiento expreso
de su representante legal o la aprobación judicial.
En caso de que el progenitor
reconocedor admite o declara su relación biológica con el hijo “en testamento o
dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento” no
será necesaria la aprobación judicial (art. 124).
Para practicar la inscripción de
nacimiento en el registro civil se establece un plazo de 8 días siguientes al
nacimiento y veinte si media causa justificada.
B)
Hijo mayor de edad
Quien sea capaz para regir sus
actos con plena capacidad, puede rechazar la atribución de paternidad o
maternidad unilateralmente declarada por cualquiera de sus progenitores.
“El reconocimiento de un hijo
mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito” (art. 123).
C)
Hijo incestuoso
“Cuando los progenitores del
menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente
determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada
legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con
audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz” (art.125).
Además, el segundo párrafo otorga
al menor o incapaz de procedencia incestuosa, una vez que alcance la mayoría de
edad, la posibilidad de invalidar la determinación de la filiación realizada en
segundo lugar por uno de sus progenitores.
D)
Hijo fallecido
El reconocimiento de la existencia
de la relación biológica entre el progenitor y el hijo puede producirse una vez
que éste haya fallecido.
En tal caso: “El reconocimiento del ya
fallecido sólo surtirá efecto si lo consintieren sus descendientes por sí o por
sus representantes legales” (art.
126).
E)
El reconocimiento del nasciturus
Pese a la regla establecida en el
artículo 29 del Código de tener al
concebido por nacido para todos los efectos que le pudieran resultar favorables,
el artículo 122 impide que el progenitor masculino lleve a cabo el
reconocimiento del nasciturus sin
contar para nada con la madre. En cambio, no existe razón alguna para privar de
eficacia al reconocimiento conjunto por ambos progenitores del meramente
concebido.
4.5.
LAS FORMAS DE RECONOCIMIENTO
La determinación de la filiación
extramatrimonial se produce, entre otros medios: “por el reconocimiento ante
el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público” (art. 120.1).
La exigencia de solemnidad del
reconocimiento, tiene como finalidad evitar cualquier disputa o litigio
posterior acerca de si se ha producido (o no) el reconocimiento.
Cualesquiera otras manifestaciones
de reconocimiento (en documento privado o mediante la posesión de estado),
constituirán prueba valorable conforme a las reglas generales y susceptible de
provocar la declaración judicial de filiación, en virtud de la correspondiente
sentencia (cfr. art. 135).
CAPÍTULO
22 – LA ADOPCIÓN
1.
LA ADOPCIÓN
Adoptar equivale en Derecho a
integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por razones de
consanguinidad o descendencia, creando una relación de parentesco basada en el
propio acto de la adopción.
“La filiación puede tener lugar
por naturaleza y por adopción […] la filiación matrimonial y la no matrimonial,
así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones
de este Código” (art. 108).
La legislación actualmente vigente
en España no establece diferencias entre los hijos consanguíneos (sean o no
matrimoniales) y los hijos adoptivos.
2. PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN [HOT12]
El vigente código contempla como
regla general al adoptante individual, aunque se siga previendo la adopción por
la pareja matrimonial o extramatrimonial: “Fuera de la adopción por ambos cónyuges,
nadie puede ser adoptado por más de una persona” (art. 175).
Será posible una nueva adopción del
adoptado:
¾
En caso de
muerte del adoptante (art. 175).
¾
El adoptante
que hubiere incurrido en causa de privación de la patria potestad (art. 179).
También se contempla la adopción
por parte de las parejas de hecho: “las referencias de esta Ley a la
capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor serán también
aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma
permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal” (Disposición Adicional 3ª Ley 21/1.987).
2.1. REQUISITOS DE LOS ADOPTANTES
Aunque el código no lo formula
expresamente, para adoptar se presupone la capacidad de obrar.
“La adopción requiere que el
adoptante sea mayor de veinticinco años. En la adopción por ambos cónyuges
basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante
habrá de tener, por lo menos, catorce años más que el adoptado” (art. 175.1).
El adoptante debe reunir dos
condiciones cronológicas respecto del adoptado:
¾
Haber
cumplido ya los veinticinco años. Debe cumplirlo uno de los miembros de la
pareja del matrimonio o pareja de hecho.
¾
Una
diferencia de edad de catorce años entre el adoptado y el adoptante o en el
caso adopción conjunta, de uno de los cónyuges.
No pueden adoptar:
¾
Los
incapacitados, salvo que la sentencia de incapacitación diga lo contrario.
¾
Los menores
de edad, estén o no emancipados.
¾
Las personas
jurídicas.
2.2.
EL ADOPTADO
Como principio: “únicamente
podrán ser adoptados los menores no emancipados” (art. 175.2).
Las únicas condiciones que se pide
al adoptado son:
¾
Haber nacido
(tener capacidad jurídica).
¾
No haber
llegado a la emancipación.
El sistema actual pretende excluir
el posible tráfico de niños:
¾
Evitando que
se establezcan pactos válidos sobre la adopción de los nascituri.
¾
Estableciendo
que: “el asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan
transcurrido treinta días desde el parto” (art. 177.2).
2.3.
LAS PROHIBICIONES
Afectan tanto al adoptante como al
adoptado:
“No puede adoptarse:
¾ A un descendiente.
¾
A un
pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad.
¾ A un pupilo por su tutor hasta que haya sido
aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela” (art. 175).
La prohibición relativa a tutor y
pupilo tiene como objetivo proteger los intereses del tutelado: se pospone
hasta la aprobación definitiva de las cuentas del período tutelar.
En referencia al matrimonio
posadoptivo: “El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción
permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte” (art. 175).
4.
IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIÓN [HOT1]
La adopción es un hecho
trascendente que determina o conlleva su carácter de inalterable o
inmodificable para el futuro: “La adopción es irrevocable” (art. 180.1).
La circunstancia de que se llegara
a determinar la verdadera filiación, de quien fue adoptado en condiciones de
ser hijo de padres desconocidos, no provocaría la pérdida de su condición de
hijo adoptivo del correspondiente adoptante.
“La determinación de la
filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción” (art. 180.4).
La Ley, pues, pretende dotar de la
máxima estabilidad y continuidad a la filiación adoptiva: una vez constituida
la adopción mediante el auto judicial, el hijo adoptivo se integra en la
estirpe del adoptante como si fuere descendiente consanguíneo y se extinguen
posibles vínculos jurídicos con su familia biológica (ejemplo: herencia).
Excepciones de la irrevocabilidad:
¾
Durante el
período de dos años siguientes al auto judicial la adopción regularmente
constituida puede ser contradicha y privada de efectos por no haber prestado el
padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido
(art. 180.2, en relación con el art. 177.2.2º).
¾
La falta de
intervención de los progenitores legalmente determinados del adoptado debe
haberse producido “sin culpa suya”.
¾
El plazo de
dos años, se considera de caducidad y debe computarse a partir de la firmeza
del auto judicial.
En referencia a la irrevocabilidad
de las adopciones realizadas en el extranjero:
¾
Las
autoridades españolas controlarán que se produzca la extinción de vínculos
jurídicos entre el adoptado y su familia anterior, que se le reconozcan los
mismos vínculos de filiación que los de la filiación por naturaleza y que sea
irrevocable por los adoptantes.
¾
En el
supuesto que la ley extranjera admita la revocación por el adoptante: será
requisito indispensable que éste renuncie al ejercicio de la facultad de
revocarla, antes del traslado del menor a España, en documento público o
mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil (art. 26.2 Ley
54/2007).
5.
EFECTOS DE LA ADOPCIÓN [HOT5]
5.1.
RELACIONES ENTRE ADOPTANTE Y ADOPTADO
La adopción determina la relación
de filiación entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la
filiación consanguínea, sea o no matrimonial (cfr. art. 108).
Respecto
del adoptante:
¾
Ostenta la
patria potestad respecto del hijo adoptivo, igual que se darían respecto de
cualquier hijo consanguíneo.
¾
Le transmite
sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia.
¾
Rige la
obligación legal de alimentos entre parientes.
¾
Tendrá los
derechos que le correspondan en la eventual herencia como si fuera un hijo
consanguíneo.
Respecto
del adoptado:
¾
Rige
igualmente la obligación legal de alimentos entre parientes.
¾
Ocupa en la
sucesión los mismos derechos hereditarios que ostentaría si fuera consanguíneo,
tanto respecto de la legítima, como en relación con la sucesión intestada (el
adoptante heredara del hijo adoptivo).
5.2.
EL ADOPTADO Y SU FAMILIA DE ORIGEN
Como norma general, el adoptado ha
de considerarse desligado o excluido de su familia de origen: “La adopción
produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia
anterior” (art. 178).
Sin embargo, existen supuestos
concretos en los que se requiere mantener ciertos efectos de la eventual
relación familiar preexistente: “por excepción subsistirán los vínculos
jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda:
¾ Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del
adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido.
¾
Cuando
sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal
efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años
y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir” (art. 178).
Sin embargo, los denominados
impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y su familia de
origen: “lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin
perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales” (art. 178.3)
(en caso contrario, sería admisible, por ejemplo, el matrimonio de hermanos de
sangre).
CAPÍTULO
23 – LA PATRIA POTESTAD
1.
CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Definición de patria potestad:
conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan
respecto de los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma
natural bajo la guarda, protección y custodia de sus padres.
La patria potestad no debe
entenderse como un derecho subjetivo, al contrario, los poderes que el
ordenamiento jurídico reconoce a los progenitores en relación con los hijos son
consecuencia del conjunto de deberes que sobre ellos pesan respecto de la educación,
crianza y formación de los hijos.
Se trata de poderes que el
ordenamiento jurídico concede a los progenitores para que los ejerciten en
beneficio de los hijos y no atendiendo a sus propios intereses: “la patria
potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su
personalidad” (art. 154.2).
2. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD [HOT1]
2.1. LOS HIJOS NO EMANCIPADOS
Como regla general, quedan
sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido
emancipados (art. 154.1).
Sin embargo, en caso de haber sido
declarados judicialmente incapacitados, cabe la prórroga o continuidad de la
patria potestad incluso respecto de los hijos mayores de edad.
2.2.
LA PATRIA POTESTAD CONJUNTA: TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
La patria potestad compete a ambos
progenitores, al padre y a la madre, de forma conjunta y por principio
inseparable, así mismo, es idéntico para ambos cónyuges en el supuesto de
matrimonio homosexual.
“Los hijos no emancipados están
bajo la potestad de los padres” (art. 154.1).
“La patria potestad se ejercerá
conjuntamente por ambos progenitores” (art. 156).
La titularidad y el ejercicio
conjuntos de la patria potestad constituye o representa el ideal a perseguir
por los propios progenitores.
Sin embargo, puede ser admisible e
incluso necesario el ejercicio individual de la patria potestad, como serían
los casos de desavenencias reiteradas o crisis matrimoniales entre cónyuges.
El artículo 156, formula diversos
supuestos en los que el ejercicio individual de la patria potestad por uno de
los progenitores ha de ser considerado lícito y válido, distinguiendo entre:
¾
El ejercicio
individual de carácter coyuntural.
¾
El ejercicio
individual tendencialmente permanente.
2.3.
EL EJERCICIO COYUNTURAL DE LA PATRIA POTESTAD POR UNO DE LOS PROGENITORES
Cuando uno de los progenitores
actúa respecto de los hijos:
¾
“Conforme
al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad” (operación quirúrgica que no puede posponerse o
corte de pelo siguiendo la moda al uso).
¾
“Con el
consentimiento expreso o tácito del otro” (ejemplo: actividades deportivas o
extraescolares).
Desavenencias
coyunturales: En el supuesto de
que el desacuerdo sea meramente incidental o episódico, tanto la titularidad
cuanto el ejercicio de la patria potestad siguen siendo conjuntos, pero el Juez
asume una postura arbitral, decidiendo cuál de los progenitores tiene mejores
razones para decidir en una cuestión concreta.
“En caso de desacuerdo,
cualquiera de los dos podrán acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al
hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años,
atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si
los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que
entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla
total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus
funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no
podrá nunca exceder de dos años” (art. 156).
2.4. LA ATRIBUCIÓN DEL EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA
PATRIA POTESTAD
Existe atribución exclusiva del
ejercicio de la patria potestad en favor de uno de los progenitores en los
casos siguientes:
1. En caso de “desacuerdos reiterados” el
juez atribuirá en exclusiva a uno de los progenitores el ejercicio de la patria
potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a la patria
potestad, por un período que no supere los dos años (art. 156.2).
2. “En defecto, o por ausencia, incapacidad o
imposibilidad de uno de los padres” (art. 156.4). En este supuesto no se
requiere la declaración judicial propiamente dicha relativa a la ausencia o
incapacitación técnicamente interpretadas.
3. “Si los padres viven separados la patria
potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva” (art. 156.5). La
separación de los progenitores puede deberse a:
¾
Haber sido
judicialmente declarada (proceso de nulidad, divorcio o separación).
¾
A falta de
convivencia efectiva de los progenitores: (viven separados por no haber contraído
nunca matrimonio o porque uno de ellos está casado, pero con otra persona; o,
sencillamente, se han separado de hecho una vez quebrado el matrimonio; etc…).
3.
CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD [HOT4]
Las relaciones paterno-filiales se
caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones mucho
más gravosas que las correspondientes a los hijos.
3.1.
LA OBEDIENCIA FILIAL
A los hijos únicamente los obliga
el Código a “obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y
respetarles siempre” (art. 155.1º).
¾
El “respeto”
debido a los padres resulta exigible incluso una vez extinguida la patria
potestad y su falta grave de observancia puede resultar sancionada en el ámbito
estrictamente familiar por diversas vías, como, por ejemplo, la desheredación
(cfr. art. 853.2).
¾
La
obediencia, en cambio, es la única obligación que han de satisfacer los hijos
por el conjunto de deberes impuestos a los padres en cuanto titulares de la
patria potestad.
3.2.
LOS DEBERES PATERNOS
Ante la existencia de progenitores
inconsecuentes (o, excepcionalmente, desalmados) que olvidan sus propias
responsabilidades, el Código fija un estándar de conducta paterno en los
deberes de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos,
educarlos y procurarles una formación integral:
“La patria potestad se ejercerá
siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende
los siguientes deberes y facultades:
¾ Velar por ellos, tenerlos en su compañía,
alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
¾ Representarlos y administrar sus bienes” (art. 154).
En el fondo, la determinación de
los deberes paternos exige una determinación casuística que debe contar con las
circunstancias familiares presentes y, en gran medida, dependiente de la propia
predisposición de los hijos, cuya opinión y características personales habrán
de ser tenidas en cuenta por los progenitores.
La expresión legal de “velar por
los hijos” es posiblemente la generalización del conjunto de los deberes
paternos e implica prestarles la asistencia y protección que, en cada momento
de su vida bajo potestad, requiera la crianza y formación de los hijos.
3.3.
LA ABROGACIÓN DE LA FACULTAD DE CORRECCIÓN POR LA LEY 54/2007
La función educadora requiere una
cierta capacidad de orientación o corrección en la que el premio o el castigo
pueden formar parte de la relación paterno-filial cotidiana, sobre todo en las
etapas infantiles y adolescentes y así lo entendía el Código Civil.
“Los padres podrán en el
ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también
corregir razonable y moderadamente a los hijos” (art. 154.3 CC).
Ante la preocupación por la
posibilidad de que pudiera contravenir la Convención sobre los Derechos del
Niño de 1989, la moderada facultad de corrección, tradicional en la materia, ha
sido restringida y debe considerarse atentatoria contra la integridad física y
psicológica de los menores de edad in
potestate.
“La patria potestad se ejercerá
siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto
a su integridad física y psicológica” (art. 154).
“Los padres podrán, en el
ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad” (se ha suprimido la potestad de corrección que
afecta igualmente a tutores) (art. 154).
Excluida la opción del cachete o la
guantada (suprimida por ley, como hemos visto), si un menor no obedece
sistemáticamente a sus mayores, el recurso que deben poner en marcha sus
progenitores o tutores es pedir el auxilio de la autoridad.
5.
CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD [HOT2]
La Ley 11/1981, de 13 de mayo, ha
restringido las facultades patrimoniales de los progenitores, suprimiendo
radicalmente el usufructo paterno y limitando las facultades de administración
de los padres en el sentido que seguidamente veremos.
5.1.
LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES FILIALES
La administración paterna es una
carga impuesta por la minoría de edad de los hijos titulares de los bienes y,
en consecuencia, los progenitores quedan sometidos a un régimen de deberes que,
además, han de afrontar de forma gratuita.
“Los padres administrarán los
bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo
las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas
en la Ley Hipotecaria” (art. 164).
Los progenitores quedan obligados
a:
1. Llevar las correspondientes
cuentas y, en su caso, rendirlas: “al término de la patria potestad podrán
los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que
ejercieron sobre sus bienes hasta entonces” (art. 168) (“la acción prescribirá a los tres años”).
2. El Juez puede privar a los
progenitores de la administración paterna, por petición de los hijos, como
mediante la intervención de cualquier otro pariente del menor. “Cuando la
administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez,
a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del
menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y
recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la
administración o incluso nombrar un Administrador” (art. 167).
3. Los progenitores habrán de
responder patrimonialmente en caso que la administración supusiese un menoscabo
o disminución del valor de los bienes filiales, originada por la desidia o el
descuido paternos. “En caso de pérdida o deterioro de los bienes
por dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños y perjuicios
sufridos” (art. 168.2).
5.2. BIENES FILIALES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIÓN
DE LOS PROGENITORES
El segundo párrafo del artículo 164
exceptúa de la administración paterna los siguientes bienes:
¾ “Los bienes adquiridos por título gratuito cuando
el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente
la voluntad de éste sobre la administración de estos bienes y destino de sus
frutos.
¾
Los
adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria
potestad (hasta 2005, el padre, la madre o ambos) hubieran sido justamente
desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán
administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y
sucesivamente, por el otro progenitor o por un Administrador judicial
especialmente nombrado.
¾
Los que el
hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los
actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará
el consentimiento de los padres para los que excedan de ella”.
5.3.
LOS FRUTOS DE LOS BIENES FILIALES
Como consecuencia de la supresión
del antiguo usufructo paterno y, a su vez, corolario del principio establecido
en el artículo 354 de que todos los frutos pertenecen al propietario: “Pertenecen
siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que
adquiera con su trabajo o industria” (art.
165.1).
¾ No obstante, semejante principio, e incluso la
observancia de la rendición de cuentas, resulta contradicho por lo establecido
en los siguientes párrafos del artículo: “Los padres podrán destinar los
frutos de los bienes del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en
la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no
estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales
atenciones”.
¾
Además se
otorga facultad de destinar los frutos de los bienes filiales al levantamiento
de las cargas familiares incluso en el supuesto de que los bienes de que se
trate no sean administrados por los progenitores: “Con este fin se entregarán a
los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no
administren. Se exceptúan los frutos de los bienes a que se refieren los
números 1 y 2 del artículo anterior y los de aquéllos donados o dejados a los
hijos especialmente para su educación o carrera, pero si los padres carecieren
de medios podrán pedir al Juez que se les entregue la parte que en equidad
proceda” (art. 165.3).
5.4.
EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE NATURALEZA DISPOSITIVA
Los padres pueden llevar a cabo
actos dispositivos de enajenación relativos a los bienes filiales, si bien se
requiere la intervención o autorización judicial para determinar si
verdaderamente existían “causas justificadas de utilidad o necesidad” respecto
de (art. 166):
¾
Bienes
inmuebles.
¾
Establecimientos
mercantiles o industriales.
¾
Objetos
preciosos.
¾
Valores
mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones.
¾
Repudiar la
herencia o legado diferidos al hijo.
¾
Si el menos
hubiese cumplido dieciséis años, y consiente en documento público, no se
necesita autorización judicial para enajenación de inmuebles y valores
mobiliarios “siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores
seguros”.
5.5.
LOS ACTOS ILÍCITOS DE LOS HIJOS: LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PADRES
Los actos dañosos generados por los
hijos in potestate originan la
responsabilidad civil paterna: “los
padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren
bajo su guarda” (art. 1903).
La responsabilidad civil de los
progenitores, alcanza también a los tutores (art. 1.903.3).
6.
EXTINCIÓN Y SITUACIONES ANÓMALAS DE LA PATRIA POTESTAD [HOT5]
6.1.
EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
“La patria potestad se acaba:
¾ Por la muerte o la declaración de fallecimiento de
los padres o del hijo.
¾
Por la
emancipación.
¾
Por la
adopción del hijo” (art. 169).
6.2.
EMANCIPACIÓN, MAYORÍA DE EDAD Y PATRIA POTESTAD PRORROGADA
Nuestro código considera como
primera causa de emancipación, llegar a la mayoría de edad (art. 314).
Esto trae como consecuencia de que
los hijos que hubieran sido judicialmente incapacitados, los progenitores
dejaban de ser titulares de la patria potestad, para pasar a ser tutores al
llegar éstos a la mayoría de edad.
Este supuesto se ha resuelto con la
patria potestad prorrogada, cabe distinguir, a efectos didácticos, entre la
patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad rehabilitada:
¾ La
patria potestad prorrogada: En el
caso de que los hijos hubieran sido incapacitados durante la minoría de edad. “La
patria potestad sobre los hijos que hubieren sido incapacitados, quedará
prorrogada, por ministerio de la Ley, al llegar aquéllos a la mayor edad” (art. 171.1).
¾
La patria potestad rehabilitada: En el caso de hijos incapacitados después de
alcanzar la mayoría de edad. “Si el hijo mayor de edad soltero que viviere
en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado (por alguna de las causas indicadas),
se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere
si el hijo fuera menor de edad”. La
exigencia de “soltería” del hijo se debe a que, en caso de contraer matrimonio
o haber contraído matrimonio, se habrá producido la consiguiente emancipación
(arts. 316 y 171.2.4º) y, por tanto, corresponderá la tutela al cónyuge (art.
234.1º).
La ley identifica la patria
potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, que quedan sujetas a la
resolución judicial de incapacitación y de forma subsidiaria a las reglas del
código relativas a la relación paternofilial.
“La patria potestad prorrogada
en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente
dispuesto en la resolución de incapacitación y subsidiariamente a las reglas
del presente título” (art. 171).
La patria potestad prorrogada se
extinguirá por acaecer cualquiera de los siguientes supuestos:
¾
Por la muerte
o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo.
¾
Por la
adopción del hijo.
¾
Por haberse
declarado la cesación de la incapacidad.
¾
Por haber
contraído matrimonio el incapacitado.
Si llegado el momento de cese o
extinción de la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de
incapacitación, se constituirá la tutela (art. 171.3).
6.3.
LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
La privación de la patria potestad
sólo puede ser decretada judicialmente y fundada precisamente en el
incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio.
“El padre o la madre podrán ser
privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal
o matrimonial” (art. 170).
¾
Sentencias en procedimiento civil ordinario: la falta de “tipificación legal” del
incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad es
cuestión reservada al criterio judicial.
¾
Sentencias penales: hay sentencias del TS en que retira al padre la
titularidad de la patria potestad por haber incurrido en parricidio de la
esposa y madre del menor. El Código Penal considera la pena de inhabilitación
para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en relación con el
delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al “Juez
penal” para establecerla por un período de cuatro a diez años.
¾
Sentencias dictadas en procesos matrimoniales
(separación, nulidad, o divorcio):
es también casuística: impone al Juez acordar “la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele
causa para ello”.
6.4.
LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
La privación de la patria potestad
propiamente dicha se caracteriza por:
¾
Ser un hecho
grave.
¾
Ser
recuperable en todo caso.
¾
La dificultad
de concreción, en algunos casos, de los deberes inherentes a ella.
Por tanto, la “suspensión de la
patria potestad”, pone de manifiesto el carácter temporal y pasajero de dicha
medida.
6.5.
LA RECUPERACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
En relación con la eventual
recuperación de la patria potestad: “Los Tribunales podrán, en beneficio e
interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere
cesado la causa que motivó la privación” (art. 170.2).
Atendiendo a la jurisprudencia,
raras veces se reconocen las reclamaciones para recuperar la patria potestad.
6.6.
LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA PATRIA POTESTAD Y SUS MODIFICACIONES
Tradicionalmente, ésta era objeto
de una mera anotación marginal en la inscripción de nacimiento en cuanto
derivación necesaria de la toma de razón de la correspondiente filiación.
La nueva Ley de Registro Civil, la
Ley 20/2011 de 21 de julio, establece en su artículo 71 que cualesquiera hechos
que afecten a las relaciones paterno-filiales deberán inscribirse “en el
registro individual de la persona sujeta a patria potestad y en el de su
progenitor o en los de sus progenitores” quienes por tanto podrán acreditar
mediante la correspondiente certificación con relativa facilidad los datos que
le interesen al respecto.
CAPÍTULO
24 – LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
3.
LOS ALIMENTISTAS Y LAS PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO O ALIMENTANTES [HOT3]
El carácter de reciprocidad supone
que tienen derecho a reclamar alimentos u obligación de satisfacerlos las
mismas personas: cónyuges, parientes en línea recta y hermanos.
El código emplea los siguientes
términos:
¾
Alimentistas: los
que tienen derecho al abono de los alimentos a cargo de cualesquiera de sus
familiares.
¾
Alimentantes: los
familiares obligados al pago de los alimentos si efectivamente han de
satisfacerlos.
“Están obligados recíprocamente
a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente:
¾ Los cónyuges.
¾ Los ascendientes y descendientes.
Los hermanos sólo se deben los
auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que
no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen
para su educación” (art. 143).
3.1. LOS ALIMENTANTES U OBLIGADOS AL PAGO: ORDEN DE
PRELACIÓN
Debido a la existencia de varios
grupos de familiares, como posibles deudores de los alimentos, obliga, ante
todo, a determinar el orden en relación con la legitimación pasiva: “La
reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más los obligados a
prestarlos se hará por el orden siguiente:
¾ Al cónyuge.
¾
A los
descendientes de grado más próximo.
¾
A los
ascendientes, también de grado más próximo.
¾ A los hermanos, pero estando obligados en último
lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos.
Entre los descendientes y
ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la
sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos” (art. 144).
Constante
el matrimonio: carece de sentido
reclamación alguna de alimentos, pues el deber conyugal de mutuo socorro y
corresponsabilidad doméstica (art. 68) es en todo caso más amplio que el
derecho de alimentos.
En
supuestos de crisis matrimonial:
¾
Crisis
matrimonial sometida a conocimiento judicial: rige el artículo 90 y siguientes,
referidos al convenio regulador en los casos de separación, nulidad y divorcio.
¾
Separaciones
de hecho: el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que cabe la
reclamación de alimentos entre cónyuges “pues ningún precepto condiciona la
exigibilidad de la deuda alimentaria de los cónyuges al cumplimiento del deber
de vivir juntos”.
3.2.
PLURALIDAD DE OBLIGACIONES: EL CARÁCTER MANCOMUNADO [solidario] DE LA DEUDA
ALIMENTICIA
En el caso de que los obligados a
prestar alimentos sean varios (alguien reclama a sus hijos o un menor que
reclama a sus abuelos) se ha de resolver el problema de quién y en qué cuantía
han de satisfacerse los alimentos que correspondan.
“Cuando recaiga sobre dos o más
personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la
pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo” (art. 145).
La norma tiene como finalidad
primordial evitar la posible condena judicial de carácter solidario entre los
diversos obligados. El juez deberá atender a la respectiva situación
patrimonial de los ascendientes.
De forma excepcional y transitoria:
“en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podrá el Juez
obligar a una sola de ellas a que los preste (los alimentos) provisionalmente,
sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados la parte que les
corresponda” (art. 145.2).
